Политическая активность, наблюдаемая в этот период, также способствовала использованию большего числа дипломатов. Учреждение постоянных дипломатических миссий вело к достижению большей оперативности в решении внешнеполитических задач, действенности в сборе и отправлении информации, адаптации дипломатов к традициям, менталитету страны пребывания. Пришло понимание, что резиденты могут обеспечить решение политических и экономических задач намного эффективнее, чем случайная дипломатия. В созданных институтах сочетались новизна и преемственность в реализации дипломатических задач. Представительства за рубежом, создаваемые на постоянной основе, стали больше отвечать потребностям общества. Роль итальянских государств оказалась в тот период значимой, они первыми в Европе создали законченную систему дипломатической службы.

Итальянская модель посольской службы заложила традиции профессиональной дипломатической службы в Европе.

Крупнейшему из дипломатов и политиков XVII в., кардиналу Ришелье, который правил Францией с 1624 по 1642, принципы Макиавелли не кажутся циничными. В глазах Ришелье они не лишены подлинного величия. «Государственный интерес» (raison d’etat) господствует у Ришелье в его взглядах и в его практике. «Государство» превыше всего. «Государство» есть ценность, во имя которой все средства хороши, – таков смысл рассуждений Ришелье в его замечательном «политическом завещании». «Быть суровым, – советует он королю, – по отношению к людям, которые хвалятся тем, что они пренебрегают законами и распоряжениями государства, это значит действовать во имя «общего блага». Христиане должны забывать об оскорблениях, наносимых им лично, но правители должны помнить проступки, которые наносят ущерб общему интересу. В самом деле, оставлять их безнаказанными значит совершать их дважды... Бич, который является символом правосудия, никогда не должен оставаться без применения».

Если «общее благо» и «государственный интерес» играют такую роль во внутренней политике, то ещё большее значение имеют они для политики внешней. Ришелье это доказывал на каждом шагу. Будучи католиком и кардиналом римской церкви, он действовал против католической Испании и Австрии в союзе с протестантскими князьями Германии; являясь убежденным сторонником и красноречивым защитником абсолютизма, он в интересах Франции поддерживал мятежных немецких князей против их императора. Все это оправдывалось для него «общим благом» и «государственным интересом».

Размах дипломатической деятельности Ришелье поражает. По данным французского историка Ф. Гизо, Ришелье было подготовлено и заключено 74 договора.

Ришелье первым пришел к выводу, что дипломатия должна быть предметом постоянной деятельности, а не усилий, предпринимаемых от случая к случаю. Он считал, что целью дипломатии должны быть не случайные или конъюнктурные соглашения, а создание прочных взаимоотношений между государствами. При этом Ришелье исходил из принципа, что интересы государства всегда должны стоять на первом месте и оставаться незыблемыми.

В своем «Политическом завещании» он подчеркивал, что главное в дипломатии – переговоры. Их не следует прерывать ни в мирное время, ни в периоды военных действий. «Я осмелюсь дерзко сказать, что следует вести переговоры непрерывно, открыто и повсюду». Кардинал писал, что даже переговоры, не завершившиеся успехом, полезный источник информации: тот, кто ведет их, «предупрежден обо всем, что происходит в мире»; надо «действовать повсюду – вблизи и вдали».

Согласно Гражданскому кодексу комиссия – это договор, содержание которого заключается в следующем:

1) одна сторона (комиссионер) исполняет поручение другой стороны (комитента), однако в гражданском обороте выступает от своего имени;

2) комиссионер, таким образом, выполняет определенные юридические действия – как правило, заключает одну или несколько сделок;

3) за те услуги, которые оказывает комиссионер, ему выплачивается вознаграждение, а значит, данный договор всегда бывает возмездным;

4) согласно сделке, которую совершает комиссионер с третьими лицами, он (комиссионер) приобретает права и обязанности.

Из вышеизложенного вытекает следующее: невзирая на то, что все участники комиссионных правоотношений связаны единым обязательством, в таких правоотношениях различаются внутренние и внешние отношения. Внутренние отношения комитента и комиссионера похожи на отношения, которые складываются в результате заключения договора поручения между доверителем и поверенным. Во внешних же отношениях комиссионер действует непосредственно от собственного имени, т. е. так, как если бы осуществляемые права ему принадлежали. Примером может служить, например, право собственности, которую он передает по договору комиссии на вещь, переданную им покупателю согласно договору купли-продажи.

Посредством договора комиссии оформляется одна из основных разновидностей обязательств по оказанию юридических услуг. Его предметом будет являться совершение каких-либо юридических действий – сделок, одной из сторон которых становится комиссионер, а не комитент, т. к. в данном случае именно комиссионер совершает данные действия от своего имени тем самым, приобретая права и обязанности в отношениях с третьими лицами. Но он действует не за свой счет, а за счет комитента. Именно это и отличает договор комиссии от договора поручения или агентского договора.

Однако не следует забывать, что комиссионер имеет право совершать не любые юридические действия в интересах комитента. В частности комиссионер не может исполнять юридические действия, вытекающих из правоотношений комитента, которые регулирует налоговое законодательство Российской Федерации и законодательство Российской Федерации о труде.

Договор комиссии – сложная договорная модель в гражданском праве. Еще в дореволюционное время его охарактеризовали «трудную сделку”. Эта формулировка полностью сохраняет свою актуальность и на сегодняшний день.

Сегодня существует целый комплекс проблем, связанных с юридической характеристикой договора комиссии, который до сих пор не имеет однозначного разрешения в науке гражданского права. Это связано с тем, что договор, предметом которого является совершение сделки, очень чутко реагирует на изменение хозяйственного уклада общества. Любое усложнение в гражданском обороте неизбежно влечет за собой изменение юридической конструкции комиссии, т. к. перед участниками гражданского оборота неизбежно возникают вопросы может или нет быть использована модель договора комиссии для совершения той или иной сделки, в отношении того или иного объекта гражданских прав.

Актуальность данной темы обусловлена тем, что сегодня конструкция договора комиссии, прежде всего, востребована в сфере оборота имущественных прав. Существенное усложнение экономических отношений, происходящее в нашем обществе, интенсивное наращивание гражданского оборота вызывают необходимость глубокого исследования модели комиссионного договора.

Недостаточность законодательного регулирования договора комиссии, а так же сложность, возникающих перед правоприменителем в применении этого договора подчеркивается тем, что Высший Арбитражный суд Российский Федерации принял в отношении данного института два информационных письма. Однако указанные информационные письма не разрешили большое количество проблем, возникающих при применении норм договора комиссии. Более того, в результате возникли новые вопросы, и для того, чтобы ответить на эти вопросы необходимо глубокое теоретическое исследование комиссионных отношений.

Целью данной курсовой работы является исследование договора комиссии и его особенностей.

Задачи работы:

• выявление отличительных черт договора комиссии;
• анализ особенностей договора комиссии.

I. Понятие и природа договора комиссии

1.1. Понятие договора комиссии

В переводе с латинского слово «комиссия” (commissio) означает «поручение». Происходит оно от слова «committo” (соединяю, устраиваю, поручаю). Это очень верно отражает существо отношений, которые складываются между сторонами договора комиссии.

Из теории гражданского права следует, что договор комиссии это посредническая сделка, согласно которой посредник берет на себя обязательства по поручению какого-либо доверителя заключать разного рода сделки. Данный договор относится к договорам по оказанию нематериальных посреднических услуг, главным образом связанных с осуществлением торговых операций.

Первое понятие договора возникло еще в Древнем Риме. В Римском праве договоры рассматривались с трех точек зрения:

– как основание возникновения правоотношения;

– как само правоотношение, возникшее из этого основания;

– как форму, которую соответствующее правоотношение принимает.

Приведенное выше многозначное представление о договоре является достаточно точным и определенным. Именно поэтому оно с незначительными изменениями и дополнениями было в последствии реализовано в Гражданских кодексах различных стран.

Договор комиссии со временем нашел широкое распространение в гражданском обороте. Обычно к данному договору прибегают в тех случаях, когда в силу разных причин необходимо, чтобы сделка в интересах одного лица была совершена другим лицом. Примером может служить договор между гражданами и комиссионными магазинами. Сегодня сфера применения данного договора существенно расширена: он применяется при торгово-посреднических операциях, используется банками для операций с ценными бумагами, при расчетно-кассовом обслуживании клиентов, при биржевой торговле.

В соответствии со ст. 990 Гражданского кодекса по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента [1, с. 276].

Согласно данному определению можно выделить следующие признаки выделить договора комиссии:

1. По данному договору действия одного лица совершаются по поручению другого. Если поручение отсутствует, то соответственно и нет самого договора комиссии как такового.

2. По договору комиссии комиссионер, когда действует в интересах комитента, совершает не любые действия, а только сделки, т. е. совершает действия, которые направлены на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

3. Согласно договору комиссии, одно лицо действует непосредственно от своего собственного имени (в результате чего контрагент данного лица может даже и не знать, что имеет дело с посредником), но за счет другого лица.

4. Данный договор всегда будет возмездным, в связи с тем, что условие о выплате комитентом комиссионеру вознаграждения происходит вне зависимости от воли сторон сделки, что отличает договор комиссии от договора поручения, который бывает и безвозмездным [12, с. 456].

Договор комиссии из числа договоров, опосредующих предоставление юридических услуг. Он направлен на осуществление сделки по возмездной реализации имущества, которое не принадлежит отчуждателю. То есть, данным договором оформляются отношения торгового посредничества. Участие профессионального торгового посредника (комиссионера) избавляет как продавца (изготовителя), так и покупателя (потребителя) товара от многочисленных проблем: подыскании контрагентов, оформление и исполнение заключенных с ними сделок и т. п. Необходимость такого договора с посредником очевидна, например, в области внешнеторговых отношений, где изготовитель (экспортер) товара либо его потребитель (импортер) чаще всего имеют дело с иностранными контрагентами на зарубежном рынке через посредство комиссионеров [2, с. 355].

По договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента (абз. 1 п. 1 ст. 990 ГК). [4, с. 56].

Участие профессионального торгового посредника (комиссионера) избавляет как продавца (изготовителя), так и покупателя (потребителя) товара от многих забот: по подысканию контрагентов, оформлению и исполнению заключенных с ними сделок и т. п. Необходимость такого договора с посредником очевидна, например, в области внешнеторговых отношений, где изготовитель (экспортер) товара либо его потребитель (импортер) чаще всего имеют дело с иностранными контрагентами на зарубежном рынке через посредство комиссионеров [5, с. 48].

Комиссионер или иными словами посредник в результате заключенного договора действует от своего имени и соответственно сам приобретает согласно договора права и обязанности, которые затем передает комитенту. Комитент (отчуждатель или приобретатель товара) даже если он назван в сделке и вступил в непосредственные отношения с третьим лицом по ее исполнению, первоначально не становится участником сделки, заключенной согласно его поручению за его счет.

Заключая договор комиссии, комиссионер выступает от своего имени, но за счет комитента. Это позволяет разделить образующие у него при этом отношения на внутренние и внешние отношения. Внешние отношения характеризуются тем, что во время сделки с третьим лицом он выступает в роли самостоятельного участника гражданского оборота, который действует в своих интересах. Комиссионер уполномочен принимать участие в сделке за счет комитента, но все же от своего имени.

Однако во внутренних отношениях комиссионер лишь исполнителем данного ему поручения. Соответственно, он обязан перед комитентом действовать надлежащим образом, а комитент в свою очередь имеет право требовать от него соответствующего поведения в отношении третьих лиц. Из вышеизложенного вытекает, что договор комиссии – это обязательственный договор.

В связи с тем, что договор комиссии может считаться заключенным с момента, когда между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение соглашения по всем существенным условиям договора, данный договор является консенсуальным договором.

Договор комиссии – возмездный договор. Он остается возмездным даже в тех случаях, когда размер вознаграждения или порядок его уплаты не оговорены сторонами при заключении договора и даже тогда размер вознаграждения невозможно определить, отталкиваясь от условий договора.

Договор комиссии это взаимный или иными словами синаллагматический договор, т. к. согласно его обязательству и комиссионер и комитент выступают одновременно в роли, как кредитора, так и должника.

Этот договор отличается от договора поручения. В договоре поручения поверенный выступает от чужого имени на основании доверенности или иного полномочия на совершение сделки, а значит стороной данного договора автоматически становится доверитель. Комиссионер же всегда выступает от собственного имени, не называя то лицо, в интересах которого он действует. Соответственно третье лицо, с которым имеет дело комиссионер, считает именно его отчуждателем или приобретателем товара. А это значит, что как права так и обязанности в такой сделке возникают не у комитента (за чей счет и в чьих интересах она совершается), а у комиссионера (посредника). Таким образом, все спорные вопросы по сделке контрагент решает с комиссионером, а не с комитентом. Именно он должен предъявлять требования в случае ненадлежащего качества товара, просрочке при отгрузке товаров и т. д.

Отличается рассматриваемый договор от договора поручения и по предмету. Его объект составляют только сделки, обычно по купле-продаже имущества комитента, тогда как объектом поручения могут быть различные «юридические действия”, не всегда сводимые к сделкам (например, представительство интересов клиента в органах публичной власти), и тем более к сделкам купли-продажи [6, с. 23].

Далее, договор комиссии всегда возмездный, а поручение может быть таковым либо по специальному указанию закона, либо какого-либо другого правового акта или договора. Такой характер комиссии, существующий на основе отношений торгового посредничества, исключает лично-доверительный характер данного договора, что приводит к не возможности комиссионера, в отличие от поверенного, в одностороннем порядке, безмотивно и без возмещения убытков отказаться исполнять договор, и даже смерть гражданина-комитента или ликвидация юридического лица не становиться поводом к прекращению договора, т. к. в этом случае возможно правопреемство.

1.2. Правовая природа договора комиссии

Основные нормы, которыми регулируется совершение сделок в этой области, закреплены в Гражданском кодексе в главе 51 статьях 880-1004.

Статья 880 определяет договор комиссии как соглашение, в силу которого одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

Предметом договора комиссии служат действия комиссионера, направленные на совершение сделок с одной стороны и действия комитента по уплате вознаграждения комиссионеру за исполненную работу.

Однако в законодательстве не определен перечень сделок, которые имеет право совершать комиссионер. На практике комитент может возложить на комиссионера заключение различных видов договора. А это значит, что договор комиссии это обязательство по оказанию услуг.

Статьей 880 Гражданского кодекса обозначено совершение комиссионером порученной сделки от собственного имени в результате чего комиссионер приобретает обязанности и права.

В статье 881 кодекса оговорено вознаграждение комиссионеру. Статья предписывает комитенту в обязательном порядке уплатить комиссионеру вознаграждение, а в том случае, когда комиссионер принимает на себя ручательство за исполнение сделки третьим лицом (делькредере), необходимость дополнительного вознаграждения в размере и порядке, которые непосредственно установлены в договоре комиссии.

Необходимость возмещения комиссионеру расходов, которые он понес во время исполнения возложенного на него поручения закреплено в статье 891 кодекса.

Статья 889 кодекса предписывает комиссионеру по исполнении поручения им возложенного на него поручения предоставить комитенту отчет, а так же передать ему все полученное по договору комиссии.

Согласно статьи 995 комиссионер, который выступает в роли предпринимателя, имеет право без предварительного согласования отступать от указаний комитента при условии, что комиссионер в разумный срок уведомит комитента о допущенном им отступлении [2, с. 354].

Статья 2 Гражданского кодекса законодательно закрепляет принцип свободы договора, определяя содержание данного принципа как свободу граждан и юридических лиц в заключении договора, допуская понуждение к заключению договора только в случаях предусмотренных законодательством или добровольно принятым обязательством.

Согласно же этой статье за участниками гражданских правоотношений закрепляется право приобретать и осуществлять свои гражданские права путем изъявления своей воли и в своих интересах, за ними закреплена свобода в установлении их прав и обязанностей на основе заключенного договора, а так же в определении любых условий договора, к5оторые не будут противоречить действующему законодательству. Из вышеизложенного можно сделать вывод, что свобода договора вытекает из права юридических и физических лиц, которое заключается в следующем:

1. возможность самостоятельно вступать в договорные отношения на основании принятого решения;

2. самим определяться с условиями заключаемых ими договоров по взаимному согласию;

При этом стороны договора вправе:

1. заключить как договор, предусмотренный законодательством, так и договор, не предусмотренный законодательством, но не противоречащий ему (статья 7 ГК);

2) включить в договор элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (статья 391 ГК);

3) установить, что условия заключенного ими договора применяются к их отношениям, возникшим до заключения договора (статья 395 ГК) [2, с. 353].

Статья 992 регулирует исполнение комиссионного поручения содержит основную обязанность комиссионера (исполнение которой и есть предмет договора): совершить сделку на наиболее выгодных для комитента условиях. Причем условия этой сделки вытекают из существа поручения и общих правил коммерческого оборота [2, с. 353].

Статьи 999 и 1000 ГК регламентируют взаимные обязательства комитента и комиссионера по исполнению договора комиссии. В практике такие соглашения нередко имеют длящийся характер, в связи с чем данные нормы обеспечивают максимальную точность и определенность во взаимоотношениях сторон [2, с. 354].

Статьи 1002,1003 и 1004 ГК регулируют основания и порядок прекращения договора комиссии. Обращает на себя внимание неравное положение комиссионера и комитента: последний вправе отменить поручение в любое время. За предоставление такого права ГК возлагает на комитента обязанность возместить комиссионеру убытки [2, с. 355].

Зачастую у комиссионеров случаются проблемы получения от комитента причитающихся ему по договору сумм. Для реализации своих прав в данном случае комиссионер, в соответствии с п. 2 ст. 996 Гражданского кодекса, вправе удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту либо лицу, указанному комитентом. Данный пункт отсылает нас к ст. 359 Гражданского кодекса, которая указывает на несколько важных аспектов данного вопроса [7, с. 430].

Изучение главы 51 Гражданского кодекса позволяет сделать вывод о том, что сейчас в законодательстве происходит разделение коммерческой или иными словами предпринимательской и потребительской комиссии. В некоторых областях хозяйственной деятельности особенности коммерческой комиссии регулируются законами из данной области хозяйственной деятельности. Примером тому может служить Федеральный закон «О сельскохозяйственной кооперации» от 08.12.95 № 193-AP [17, с. 235].

Проанализировав законодательную базу в области договора комиссии можно сделать вывод о ее скудности в отношении договора комиссии. Более того, существует ряд вопросов, связанных с применением конструкции договора комиссии в условиях современного гражданского оборота, которые до сего дня не разрешены ни теоретически ни практически. Более того, в юридической науке по-прежнему нет определения самого комиссионного отношения, отсутствует точная и однозначная характеристика договора комиссии как возмездной сделки, нет определения моменту исполнения комиссионного поручения. Теоретически не разработан подход, который бы четко объяснял соотношение следующих категорий: договор комиссии – комиссионное поручение – указание комитента – предписание комитента

По-прежнему остаются открытыми вопросы о возмещении расходов третьему лицу в случае неисполнения комиссионером своих обязанностей по договору, об ответственности комиссионера за неисполнение его обязанностей по сделке, которую он совершил с третьим лицом, вопрос о наступающих последствиях в ситуации, когда комитент не принял отчет комиссионера, вопрос об определении момента совершения сделки за счет комитента, вопрос о последствиях, которые наступают в случае, когда договор комиссии признан недействительным.

Отсутствует в российском законодательстве и урегулирование вопросов, которые связанны с несостоятельностью участников комиссионных отношений по вопросу удержания в комиссионных отношениях, а так же разрешающие вопросы, которые возникают при прекращении договора комиссии.

1.3. Виды договора комиссии

В хозяйственной практике различных стран, в том числе стран с развитой рыночной экономикой, сложились самые разнообразные виды комиссионных договоров, которые на сегодняшний день приобретают определенную самостоятельность по отношению друг к другу. Так, особыми видами договора комиссии являются отношения собственника товара с брокером, дилером, консигнатором [8, с. 34] и другими участниками оборота.

Сегодня активно развивается имущественный оборот. Благодаря этому процессу происходит широкое использование договора комиссии в широком спектре их разновидностей, которые нашли свое юридическое закрепление в российском законодательстве.

Согласно п. 2 ст. 990 ГК такой договор может быть заключен:

• на определенный срок и без указания срока;
• с указанием или без указания территории его исполнения;
• с обязательством комитента не назначать иных комиссионеров по аналогичным сделкам или без такового;
• с определением ассортимента сбываемых комиссионером товаров или
• без такого определения [1, с. 497].

Таким образом, Гражданский кодекс позволяет заключать договоры комиссии по сбыту определенных товаров на согласованной территории в течение установленного срока или без такового; с сохранением за отчуждателем-комитентом права сбывать аналогичный товар самостоятельно или через других торговых посредников либо без такового; устанавливать ограниченный перечень (ассортимент) товаров, сбыт которых регулируется условиями данного договора, и т. д. [9, с. 235].

Например, по договору консигнации, происходит передача товара комитентом-изготовителем на склад посредника-комиссионера, который обязан в последствии реализовать этот товар от своего имени.

Договора консигнации широко распространены в сфере таможенной деятельности. Это связано с необходимостью использовать таможенный склад. Договор заключается между консигнантом, который согласно договору передает товар на склад посредника, т. е. консигнатора. Консигнатор в свою очередь обязан реализовать данный товар от собственного имени, но за счет консигнанта. Заключение подобных договоров позволяет расширить сеть продаж, а так же производить оплату таможенных пошлин гораздо раньше.

Классификацию договора комиссии на виды можно осуществить по различным основаниям:

1. по периоду действия договора:

• срочный договор;
• бессрочный договор;

2. по территориальному признаку:

• договор, который действует на определенной территории;
• договор, который действует без каких-либо ограничений по территории;

3. по наличию или отсутствию участия третьих лиц в совершении в интересах за счет комитента сделок:

• с участием третьих лиц;
• без участия третьих лиц;

4. разделение согласно ассортименту товара:

• договора, где указан ассортимент товара в сделке;
• договора без указания ассортимента товара в сделке [11,117].

Для совершения отдельных видов договора комиссии законом и иными правовыми актами могут устанавливаться специальные правила.

Комиссионная торговля на товарных биржах регламентируются биржевым законодательством в соответствии с которым предусматриваются некоторые особенности, в связи с тем, данные сделки приобретают режим биржевых сделок. В качестве комиссионеров здесь выступают страховые брокеры, деятельность которых в свою очередь регламентируется регулируется законодательством о страховании [12,324].

В соответствии с Федеральным законом «О рынке ценных бумаг” (ст. 3) брокерской деятельностью признается совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре [22, с. 11].

В Законе РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации” (п. 2 ст. 8) содержится понятие страховых брокеров – это постоянно проживающие на территории Российской Федерации и зарегистрированные в установленном законодательством Российской Федерации порядке в качестве индивидуальных предпринимателей физические лица или российские юридические лица (коммерческие организации), которые действуют в интересах страхователя (перестрахователя) или страховщика (перестраховщика) и осуществляют деятельность по оказанию услуг, связанных с заключением договоров страхования (перестрахования) между страховщиком (перестраховщиком) и страхователем (перестрахователем), а также с исполнением указанных договоров [11, с. 117]. А согласно Таможенному кодексу Российской Федерации брокер как представитель производит от имени декларанта, а так же иных заинтересованных лиц непосредственно по их поручению различные таможенные операции. В этом случае он должен действовать в соответствии с Таможенным кодексам..

Брокерская деятельность, которая регламентируется специальными законодательными актами, деятельность лицензируемая. В связи с этим брокер, который действует на рынке ценных бумаг, имеет право переадресовать данное ему поручение только другому брокеру. Он имеет право хранить денежные средства клиента, назначенные для инвестирования в ценные бумаги, а так же вырученные от продажи ценных бумаг, но брокер не может гарантировать клиенту сумму будущих доходов от инвестирования денег, которые находятся у него на хранении. Данная брокерская деятельность регламентируется положениями Гражданского кодекса о договоре комиссии.

Дилерский договор близок к договору комиссии. Дилерская деятельность отличается от брокерской тем, что она во-первых осуществляется не только от имени дилера, но и за его счет. Обычно она сводиться к совершению сделок купли-продажи на основании публичного объявления цены. Сходны эти договора тем, что осуществляет дилер сделки согласно заказа либо договора купли-продажи с возможным покупателем. Если покупатель намерен купить крупный пакет акций интересующей его фирмы и при этом заключил брокерский договор, то в этой ситуации ему придется довольствоваться только тем количеством акций, который брокеру удалось для него приобрести. А если заключено дилерское соглашение, то дилер будет покупать акции за свой счет, пока их количество не достигнет оговоренного с клиентом размера. И только когда требование клиента будет удовлетворено, дилер продаст ему этот пакет. Таким образом, дилерская деятельность отличается от обычного договора комиссии тем, что он для взаимодействия с третьим лицом использует не его, а свои собственные средства.

Подзаконными актами у нас традиционно устанавливаются специальные правила розничной комиссионной торговли предметами потребления. Такие правила регулируют отношения профессиональных предпринимателей-комиссионеров с гражданами-потребителями и потому должны соответствовать не только общим положениям ГК о договоре комиссии, но и законодательству о защите прав потребителей. Кроме того, в этих отношениях договор комиссии может приобретать свойства публичного договора. Он оформляется квитанцией или иным документом, разрабатываемым продавцом-комиссионером, который фиксирует продажную цену вещи и размер вознаграждения комиссионера (в процентах от цены реализации товара). Комиссионер вправе до трех раз производить уценку вещи, если она не реализована, по согласованию с комитентом либо самостоятельно (если это предусмотрено договором), после чего комитент вправе забрать нереализованный товар, возместив комиссионеру расходы по его хранению.

Особым видом отношения профессиональных предпринимателей-комиссионеров с гражданами-потребителями является договор субкомиссии, который комиссионер вправе заключить с другим лицом – субкомиссионером – в целях исполнения данного ему комитентом поручения (п. 1 ст. 994 ГК). В основе этого договора лежит частный случай возложения исполнения обязательства на третье лицо (п. 1 ст. 313 ГК) [15, с. 167].

Договором субкомиссии называется договор, по которому одна сторона (субкомиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комиссионера) за вознаграждение исполнить одну или несколько сделок от собственного имени и в интересах комитента [15, с. 169].

Согласно п. 1 ст. 994 гражданского кодекса договор субкомиссии – это договор, в котором комиссионер в отношении субкомиссионера исполняет права и обязанности комитента, отвечая перед комитентом за исполнение договора субкомиссионером.

Комиссионер решает сам привлекать ему субкомиссионера или нет. Но комитент может ограничить данное право комиссионера оговорив в договоре комиссии условие о запрещении привлекать субкомиссионера. комитента [24, с. 36].

II. Cодержание и форма договора комиссии

2.1. Содержание договора комиссии

По своей юридической природе договор комиссии консенсуальный, двусторонний и возмездный. В связи с тем, что законом не предусмотрено специальных правил о заключении данного договора, то при заключении договора комиссии действуют общие положения о форме сделок.

Содержание договора комиссии в настоящее время определяется ст. 990 Гражданского кодекса Российской Федерации. В соответствии с этой правовой нормой одна сторона именуемая комиссионер берет на себя обязательства на основании поручения второй стороны именуемой комитентом за определенное вознаграждение совершить одну либо несколько сделок непосредственно от своего имени, но однако за счет комитента. В договоре же внешнеторговой комиссии, которая называется консигнацией, комиссионер называется консигнатором, а комитент соответственно консигнантом.

В Гражданском Кодексе Российской Федерации содержится ряд вариантов тех условий, которые могут содержаться в договоре комиссии. Согласно Кодекса договор может быть заключен как на определенный срок, так и без указания срока его действия, в нем может быть указана территория его исполнения, но возможно заключение договора комиссии без указания таковой, с обязательством комитента не предоставлять третьим лицам право совершать в его интересах из-за его счет сделки, совершение которых поручено комиссионеру, или без такового, в нем могут быть оговорены условия ассортимента товаров, являющихся предметом комиссии, но данные условия могут и отсутствовать.

Гражданский кодекс оговаривает, что законом и иными правовыми актами могут быть предусмотрены особенности отдельных видов

договора комиссии. Однако, такие правила «должны соответствовать... общим положениям ГК РФ о договоре комиссии» [2, с. 355].

Таким образом, законодательно закреплено, что любые законы и иные правовые акты в этой области не должны изменять существа отношений, присущих договору комиссии, например, существенным образом менять статус сторон или их имущественное положение по отношению друг к другу.

Договор комиссии предусматривает наличие двух сторон договора: комиссионер и комитент. Комитентом является гражданин или организация, в интересах, которых совершаются сделки по приобретению или продаже принадлежащего им имущества. Комиссионером является лицо, совершающее соответствующие сделки в интересах комитента. Комиссионером может выступать и гражданин, и организация. [17, с. 287]. Хотя в законе прямо и не предусмотрено, что деятельность комиссионера относится к предпринимательской, в подавляющем большинстве случаев комиссионер осуществляет именно предпринимательскую деятельность. Исключения составляют эпизодические сделки между гражданами, например по продаже какой-либо домашней утвари. Известное распространение получила деятельность специализированных комиссионных магазинов, занимающихся реализацией товаров, принятых от населения.

Цена сделки, которая оговаривается в договоре комиссии, зависит от цены совершаемой данным комиссионером сделки. Сумма вознаграждения комиссионера, которая, как правило, определяется в процентах от цены сделки, не оказывает влияние на цену договора комиссии. Так же как и в других возмездных договорах, указание размера комиссионного вознаграждения не относится к числу существенных условий договора комиссии и, при отсутствии конкретных установок в законе или договоре, определяется по правилам п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса.

Даже если стороны не установили в договоре размер и порядок выплаты вознаграждения комиссионера, это не освобождает комитента от обязанности оплатить услуги посредника. [19, с. 19].

При заключении договора комиссии стороны имеют право оговаривать ограничения друг для друга. Так, например, при необходимости защитить экономические интересы комиссионера, в договоре может быть указана территории его исполнения, а комитенту может быть запрещено заключать с другими лицами аналогичных договоров комиссии и т. п. (п. 2 ст. 990 ГК). [19, с. 19].

Согласно законодательству, права и обязанности сторон, составляющие содержание договора комиссии, имеют взаимный характер. Опираясь на условия договора, согласно п. 1 ст. 990 Гражданского кодекса, главной обязанностью комиссионера будет заключение определенной договором сделки в точном соответствии с желаниями комитента и на самых выгодных для комитента условиях.

В случае отсутствия конкретных указаний комиссионер обязан исполнить поручение в соответствии с обычаями делового оборота или другими обычно предъявляемыми требованиями, которые оговорены в ст. 992 Гражданского кодекса.

Невзирая на то, что условие о вознаграждении в комиссионном обязательстве весьма важное условие, отсутствие оного не является причиной признания сделки недействительной. Согласно норме, которая закреплена в п. 3 ст. 424 Гражданского кодекса, в случаях, когда в возмездном договоре цена не оговорена и затруднительно ее определение согласно условий договора, то по исполнению договора работа должно быть оплачено по цене, которая при сопоставимых обстоятельствах взимается за похожие услуги [10. с. 356].

Комиссионер, который заключил сделку на более выгодных условиях, чем те, которые были указаны комитентом, может претендовать на вознаграждение сверх основной суммы своего комиссионного вознаграждения дополнительно в объеме на половины вырученной суммы. Но на основании ст. 992 Гражданского кодекса стороны при заключении договора комиссии могут оговорить, что дополнительная выгода целиком будет принадлежать либо комитенту либо комиссионеру или предусмотреть иное распределение сумм, которые будут дополнительно выручены комиссионером.

Договор комиссии – это возмездный договор. Но иное может быть предусмотрено условиями самого договора. Как правило это исключение, что комиссионер оказывает услуги безвозмездно. Такого рода признак договора комиссии рассматривается как элемент договора дарения, в связи с тем, что согласно п. 2 ст. 572 Гражданского кодекса, освобождение кого-нибудь от имущественной обязанности квалифицируется как договор дарения. Такого рода договор будет смешанным, т. к. содержит элементы договора дарения и на таких условиях договор комиссии не может быть заключен между юридическими лицами.

Главной обязанностью комиссионера является совершение для комитента различного рода сделок, которые соответствую данному ему поручению. Однако, комиссионер отвечает за действительность заключенных сделок, а не за исполнимость этих сделок, заключенных им с третьими лицами в интересах комитента (п. 1 ст. 993 ГК). Например, если истекла исковая давность согласно требованиям к третьим лицам об отгрузке товаров согласно договора, то комиссионер будет отвечать перед комитентом за возникшие убытки. Но при этом он не будет нести ответственность при отказе контрагента исполнить заключенную им сделку [10, с. 321].

Ответственность комиссионера перед комитентом за неисполнение третьим лицом заключенной им действительной сделки наступает только в двух случаях:

1. Если налицо отсутствии необходимой осмотрительности в выборе контрагента по сделке – примером может служить заключение комиссионером сделки с юридическим лицом, который находиться в период заключения сделки в ликвидации или признанным неплатежеспособным (банкротом);

2. Если в договоре оговорено условие о том, что комиссионер за дополнительное вознаграждение принимает на себя специальное ручательство за исполнение заключенной для комитента сделки третьим лицом (делькредере), что нашло свое отражение в п. 1 ст. 991 ГК. В этом случае комиссионер, согласно Гражданскому кодексу, сразу становится поручителем и вместе с третьим лицом непосредственно отвечает перед комиссионером за подобающее исполнение заключенной сделки.

В других случаях, когда отсутствуют основания для его ответственности, комиссионер должен немедленно довести до сведения комитента о неисполнении заключенной сделки третьим лицом, а так же собрать для него необходимые доказательства по этому вопросу и в случае требования комитента передать ему все права по такой сделке (п. 2 ст. 993 ГК) [10, с. 321].

2.2. Форма заключения договора комиссии

В настоящее время закон не оговаривает специальных правил о форме заключения договора комиссии. В связи с этим при заключении данного договора необходимо руководствоваться общими правилами о форме совершения сделок, которые содержаться в ст. 158-165 Гражданского кодекса.

Согласно п. 1 ст. 161 Гражданского кодекса договор комиссии, на какой бы срок он не заключался – менее одного года или более – не требует письменной формы. Исключение составляют случаи когда одной из сторон такого договора является юридическое лицо либо когда стоимость предмета договора в десять раз превышает минимальный размер оплаты труда. В подобных случаях договор комиссии необходимо заключать в письменной форме.

На практике дело обстоит несколько иначе. Как правило, договор комиссии заключается в письменной форме, т. к. именно письменная форма заключения данного договора позволяет наиболее адекватно закрепить волеизъявление сторон.

Вопрос о форме договора комиссии имеет значимое как теоретическое так и практическое значение. Письменная форма решает проблему доказывания факта заключения договора, а также позволяет четко толковать его содержание.

В случае наличия письменного договора соответствующим финансовым органам проще осуществлять контроль над комиссионной деятельностью, это вносит стабильность и определенность в отношениях между сторонами договора комиссии.

В случае договора комиссии, который заключается между гражданами и комиссионными магазинами с гражданами указывалось, что договор в письменной форме выступает в роли документа, способного защитить права граждан, сдающих вещи па комиссию, а в самих комиссионных магазинах способствует обеспечению надлежащего учета и контроля за движением товара.

Но согласно действующему законодательству Российской Федерации (п. 3 ст. 158 ГК РФ) сегодня договоры комиссии могут совершаться в устной форме, путем совершения конклюдентных действий, в простой письменной форме, в нотариальной форме, и даже путем молчаливого согласия.

Договора комиссии, которые необходимо совершать в письменной форме:

– во-первых, это договоры комиссии с участием юридического лица, представляющим хотя бы одну сторону договора;

– во-вторых, если договоры комиссии совершаются между гражданами на сумму, которая превышает не менее чем в десять раз законом установленный минимальный размер оплаты труда;

– в-третьих, это внешнеэкономические договоры комиссии, в случае если комиссионер и комитент между которыми заключается договор относятся к разным государствам, т. е. являются гражданами разных государств, проживают в различных государствах и т. п.

Необходимость засвидетельствовать договор в нотариальной конторе не оговаривается в сегодняшнем законодательстве. Такая форма заключения договора комиссии была обязательной в России только в период НЭПа, до урегулирования данного вопроса Гражданским кодексом в 1922 году. В настоящие время договор комиссии можно засвидетельствовать в нотариальной конторе по соглашению между сторонами [5, с. 49].

Заключение

На основании все вышеизложенного мы можем повести итоги.

Посредством договора комиссии исполняются сделки по возмездной реализации имущества, не принадлежащего отчуждателю. Происходит оформление торгового посредничества. В результате комиссионер, являющийся торговым посредником освобождает продавца (изготовителя), а так же потребителя товара от многих проблем: подыскания контрагентов, оформления сделок и т. д. Особенно ярко видна необходимость такого договора с посредником в области в области внешнеторговых отношений, где непосредственно изготовитель (экспортер) товара или его потребитель (импортер) обычно имеют дело с иностранными контрагентами на заграничном рынке через посредство комиссионеров.

Следовательно можно сделать вывод, что комиссия – это договор, который представляет из себя следующее:

1. одна сторона, именуемая комиссионер осуществляет поручение другой стороны именуемой комитент, но выступает в данной сделке от своего имени;

2. комиссионер выполняет не фактические, а юридические действия, путем заключения одной или нескольких сделок;

3. за свои услуги комиссионер получает вознаграждение, поэтому договор комиссии всегда является возмездным;

4. в период сделки, которую совершает комиссионер с третьими лицами, права и обязанности приобретает непосредственно комиссионер.

Договор комиссии относится к той группе договоров, которая ориентированна на оказание юридических услуг. Данный договор имеет все родовые признаки, которые присутствуют во всех обязательствах этой группы, а значит к нему применяются все унифицированные нормы, которые отражают эти родовые признаки.

Но, вместе с тем, договор комиссии имеет свою, только ему присущую, специфику. Поэтому он выделяется среди остальных обязательств, направленных на оказание юридических услуг.

Комиссионер поручение, полученное им от комитента, обычно исполняет самостоятельно. Но бывают случаи, когда в силу необходимости торговые предприятия-посредники, которые реализуют или наоборот приобретают товары для клиентов, привлекают к сделке вторых посредников, которые называются субкомиссионеры. Все это оформляется договором субкомиссии.

Согласно нормам права, вопрос о привлечении субкомиссионера комиссионер решает сам в тех случаях, если заключенный договор комиссии не запрещает ему это.

Предметом договора является совершение комиссионером различного рода сделок по поручению комитента за его счет.

Один из основных критериев подобающего исполнения комиссионного поручения является исполнение его на самых выгодных для комитента условиях.

Размер комиссионного вознаграждения комиссионера и дополнительного вознаграждения за делькредере не являются существенными условиями договора комиссии.

Договор комиссии по своей юридической природе является консенсуальным, двусторонним и возмездным. Закон не предусматривает специальных правил о форме данного договора, в связи с чем в данном случае необходимо руководствоваться нормами общих положений о форме сделок.

Главным законодательным актом, который регулирует договор комиссии, является Гражданский кодекс.

Список использованной литературы

1. Гражданский кодекс Российской Федерации: Части первая, вторая, третья и четвертая. – Москва: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2007. – 784 с.
2. Степанова С. А. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Части 1,2,3,4. – Москва: Проспект, Институт частного права, 2010. – 1504 с.
3. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 ноября 2004 г. № 85 «Обзор практики разрешения споров по договору комиссии” // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2005. № 1.
4. Абрамова, Н. В. Договоры поручения, комиссии. Агентские договоры. – Москва: налог-Инфо, 2004. – 172 с.
5. Баринов, Ю. А. Договор комиссии: Условия исполнения поручения и расходы комиссионера // Кодекс info. – 2001. – № 5 (317). – С. 48-52.
6. Борзов, И. С. Договор комиссии в предпринимательской деятельности //Индивидуальный предприниматель: бухгалтерский учет и налогообложение. – 2007. – №1. – с. 23-26.
7. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – Москва: Статут, 2008. – 1056 с.
8. Васильева, М. Зуйкова Л., Крутякова Т. Договор комиссии: правовое регулирование // Экономико-правовой бюллетень. – 2005. – № 5. – с. 34-36.
9. Голованов. Н. М. Гражданско-правовые договоры. – Питер: СПб., 2006. – 235 с.
10. Гражданское право. Часть вторая: Учебник. /Под Ред. Калпина А. Г., Масляева А. И. – Москва: 2003. – 648 с.
11. Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций. Отв. Ред. О. Н. Садиков. – Москва: Юристъ, 2008. – 456 с..
12. Гражданское право. Учебник. / Под Ред. Ю. К. Толстого, А. П. Сергеева. Ч. II. – Москва: Проспект, 2004. – 678 с.
13. Гражданское право. Том II. Полутом 2. /Под Ред. доктора юридических наук, профессора Е. А. Суханова. – Москва: Издательство БЕК, 2008. – 704 с.
14.  Егоров А. В. Предмет договора комиссии // Актуальные проблемы гражданского права: Сборник статей. Вып. 5 / Под Ред. В. В. Витрянского. – Москва: Статут, 2002. – С. 128 – 130.
15. Лихачев. Г. Д. Гражданское право. Курс лекций. – Москва: Норма, 2008. – 202 с.
16. Попондопуло В. Ф., Скворцов О. Ю. Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Сборник научных статей. Выпуск 5 – Москва: Волтерс Клувер, 2005. – 432 с.
17. Рассолов М. н., Алексий П. В. Гражданское право. – Москва: Юнити-Дана, 2010. – 916 с.
18. Романец, Ю. В. Система договоров в гражданском праве России. – Москва: Юристъ, 2003. – 346 с.
19. Сафонов М. Н. Посреднические договоры в новых российских экономических условиях // Журнал российского права. – 2003. – № 9. – С. 19-20.
20. Скороходов, С. В. Предмет договора комиссии / В кн. Правовые проблемы укрепления российской государственности. Ч. 2: Сб. статей / Под Ред. В. М. Лебедева. Томск, 2002. – 280 с.
21. Скороходов С. В. Договор комиссии по законодательству Российской Федерации и практика его применения в предпринимательской деятельности. Дис. канд. юрид. наук. – Томск, 2003. – 234 с.
22. Фомичева, Л. П. Посреднические операции: правовые особенности, учет и налоги / Л. П. Фомичева. – Москва: Вершина, 2009. – 211 с.
23. Шляхтов А. Правовой режим вещей, поступивших к комиссионеру во исполнение договора комиссии // Право и экономика. – 2006. – № 9. – С. 9-15.
24. Юркина, Л. А. Договор субкомиссии /Л. А. Юркина // Главбух: Отраслевое приложение «Учет в торговле”. – 2001. – IV квартал. – № 4. – с. 34-37.

В каких отношениях с предприятием находится Иванов?

Подлежат ли удовлетворению требования Иванова? Дайте правовую оценку сложившейся ситуации.

Ответ:

Столяр Иванов и предприятие заключили между собой договор подряда, и их трудовые отношения регулируются статьями 656-682 Гражданского кодекса Республики Беларусь. Они, следовательно, не предполагают использование таких понятий, как «сверхурочные работы» и «неиспользованный отпуск», которые являются частью отношений, регулируемых Трудовым кодексом Республики Беларусь, о чем и сказано в п. 2 ст. 6 указанного кодекса.

Гражданским (основанным на гражданско-правовом договоре) и тру­довым (основанным на трудовом договоре) отношениям присущи как общие черты (поскольку они связаны с трудовой деятельностью граж­дан), так и особенности (так как они строятся на различной правовой основе). Важнейшие различия между указанными отношениями заклю­чаются в следующем:

• гражданские отношения предполагают выполнение конкретно-ин­дивидуальной работы (задания), трудовые – выполнение определенной трудовой функции (любой работы в рамках определенной одной или нескольких профессий, специальностей или должностей соответствую­щей квалификации);
• для гражданских отношений характерным является равенство сто­рон, а для трудовых – подчинение работника нанимателю;
• в гражданских отношениях гражданин самостоятельно организовы­вает свой труд (обеспечивает его безопасность, несет риск случайной гибели предмета договора и др.). В трудовых отношениях труд работни­ков обязан организовывать наниматель, что связано с включением ра­ботника в систему организации труда, существующую у нанимателя;

гражданские отношения предполагают государственное социальное страхование граждан при условии добровольной уплаты страховых взно­сов в Фонд социальной защиты населения, трудовые – обязательное государственное социальное страхование работников

Житель Рима А. получил от своего друга Н. некую вещь для хозяйственного использования. Отправившись в дальнее путешествие, он взял вещь с собою и утратил ее вследствие кораблекрушения. Следует ли расценивать эту ситуацию как casus maior? Отвечает ли за гибель вещи А.?

Ответ

Данный случай не следует расценивать как casus maior или vic maior, т.е. случай от непреодолимой силы, которой невозможно противостоять. В условиях задачи сказано, что вещь была получена жителем Рима А. для хозяйственного использования, т.е. имел место договор ссуды.

«Договор ссуды (commodatum) состоит в том, ни одна сторона (commodans, ссудодатель) передает другой стороне (ссудопринимателю, commodatarius) индивидуально определенную вещь для временного безвозмездного пользования, с обязательством второй стороны вернуть по окончании пользования в целости и сохранности ту же самую вещь» [Новицкий И. Б. и др. Римское частное право. – 2019., с.404].

Ссудоприниматель обязан хранить данную ему в пользование вещь, пользоваться ею надлежащим образом, т.е. в соответствии с хозяйственным назначением вещи и указаниями договора, и проявлять при этом заботливость (diligentia) хорошего хозяина, т.е. не допускать никакой невнимательности, непредусмотрительности, беззаботности, какие несвойственны хорошему хозяину.

Только тогда, когда ссудоприниматель проявил полную внимательность, предусмотрительность, заботу, так что вред для ссудодателя возник вследствие простой случайности, casus, которому, по словам Гая, невозможно сопротивляться (D. 13. 6. 18. рr.), ссудополучатель не несет ответственности перед ссудодателем: случайно возникший вред для вещи относится за счет ее собственника.

В Книге тринадцатой дигестов Юстиниана говорится, что «В отношении вещей, полученных в ссуду, должна быть проявлена [такая же заботливость, какую прилагает к своим делам заботливейший отец семейства]; таким образом, он не отвечает лишь за те случайные события, которым он не мог противостоять, как-то: смерть рабов, происшедшая без его умысла и вины, нападение разбойников или врагов, преследование пиратов, кораблекрушение, пожар, бегство рабов, которые не давали повода к тому, чтобы их сторожили. То, что мы сказали о разбойниках и пиратах и о кораблекрушении, имеет применение в том случае, когда вещь дана в ссуду с тем, чтобы получивший вещь взял ее с собой в путешествие иначе, если бы я дал в ссуду серебро, так как получивший ссуду говорил, что он пригласил друзей к обеду, а он увез это серебро с собой в путешествие, то, без всякого сомнения, он должен отвечать и за случайное событие: нападение пиратов или разбойников и кораблекрушение...»

Для Гая, этот вопрос совсем простой — дело в том, что самый факт перевозки серебра, взятого для определенной цели, является виной, а потому и гибель вещи от причин, связанных с нахождением ее в пути, перестает быть случайностью.

Поэтому должник А. обязан был возместить ущерб и выплатить истцу своему другу Н. определенную денежную сумму (condemnation pecuniaria) равной стоимости утерянной вещи. Истец, гражданин Н. давал оценку вещи суду под присягой.

Ко времени открытия Крымской конференции руководителей трех держав – США, Великобритании и СССР (4 - 12 февраля 1945 г.) советские войска одержали ряд крупных побед на берлинском направлении, овладев районом Силезии, и готовились штурмовать Берлин. Союзнические войска вели наступление на Рур и завершали операции по освобождению Италии.

На Тихом океане японцы отступали на всех направлениях. Но оставалась еще дислоцированная в Маньчжурии почти миллионная Квантунская армия и примерно 5 млн. солдат на территории Японских островов и в Китае. Поэтому, встретившись на Мальте 2 февраля 1945 г. Черчилль и Рузвельт обсудили как план дальнейших операций в Западной Европе, так возможность вовлечения Советского Союза в войну с Японией. Эти вопросы рассматривались на проходившей с 4 по 12 февраля 1945 г. Крымской конференции, на которой вновь собрались Сталин, Черчилл Рузвельт. 

На конференции были согласованы планы окончательного разгрома Германии, скоординированы удары с Востока и Запада, уточнены одновременные действия авиации. При этом основное значение признавалось за Восточным фронтом, потому что там немцы оказывали самое ожесточенное сопротивление. После завершения разгрома Германии, главы правительств признали необходимым осуществление оккупации Германии, ее расчленения на зоны и установления над ними союзнического контроля с целью уничтожения нацизма и милитаризма.

Предусматривалось разоружение Германии, роспуск всех германских вооруженных сил, ликвидация ее генерального штаба, наказание военных преступников, уничтожение нацистской партии. Рузвельт и Черчилль предложили также предоставить зону оккупации Франции и включить ее представителей в контрольную комиссию по Германии. Было принято решение обязать Германию уплачивать репарации за причиненный ею ущерб, размер которых должна была определить специальная комиссия в Москве.

На Крымской конференции было также решено, что Франция имеет право участия в решении вопросов, связанных с Германией, и ей должна быть предоставлена зона оккупации. В развитие положений Думбартон-Окской конференции, в Крыму были рассмотрены вопросы создания организации для поддержания мира и безопасности. Она получила название Организации Объединенных Наций. Предусматривалось право вето при принятии решений Совета Безопасности ООН и был решен вопрос о представительстве советских республик, уточнена формула единогласия при голосовании и намечена дата проведения конференции - 25 апреля 1945 г. в г. Сан-Франциско (США).

В принятом 11 февраля 1945 г. соглашении держав по вопросам Дальнего Востока подчеркивалось, что после разгрома фашистской Германии и окончания войны в Европе, СССР вступит в войну с Японией, при условии, что будет сохранено статус-кво во Внешней Монголии (МНР), на которую претендовало правительство Чан Кайши. Вторым условием был пересмотр Портсмутского мира (1905 г.) и возвращение Советскому Союзу южной части о. Сахалина, интернационализация порта Дайрен, восстановление права совместной с Китаем эксплуатации КВЖД и передача СССР Курильских островов, которые были закреплены за Японией, согласно Петербургскому трактату 1875 г.

Одним из главных событий, последовавших за Крымской конференцией, был созыв 25 апреля 1945 г. конференции объединенных наций в г. Сан-Франциско, на которой была учреждена новая международная организация по обеспечению мира и безопасности. В ее работе принимали участие 26 государств, подписавших 1 января 1942 г. Декларацию Объединенных Наций и страны, позднее объявившие войну Германии, а также нейтральные государства, всего более 50 стран. От Советского Союза членами ООН стали РСФСР, Украина и Белоруссия.

17 июля 1945 г. в пригороде Берлина Потсдаме открылась конференция, на которой предусматривалось создание Совета министров иностранных дел (СМИД), в который должны были войти представители США, Великобритании, Франции, СССР и Китая. Были определены мероприятия по демилитаризации, денацификации, демократизации Германии, уничтожению германской военной промышленности. Хотя предусматривался роспуск всех нацистских организаций, генерального штаба, офицерского корпуса и образование зон оккупации, главы правительств договорились рассматривать Германию, как экономическое целое.

Три правительства брали на себя обязательство провести суд над нацистскими военными преступниками. Было принято решение о выводе иностранных войск из Сирии и Ливии. Важным решением трех стран было их намерение добиться подписания мирных договоров с Италией, Австрией, Венгрией, Румынией, Финляндией и поддержать их просьбу о приеме в ООН.

В Потсдаме была обсуждена проблема завершения войны с Японией. Советская сторона подтвердила свое решение вступить в войну. 26 июля США, Великобритания и Китай подписали декларацию, призывавшую Японию к немедленной капитуляции.

На Потсдамской конференции были рассмотрены проблемы послевоенного устройства мира и Европы. Вместе с тем, в США и Великобритании все больший вес набирали сторонники отказа от сотрудничества с Советским Союзом, пытавшиеся оказать давление на него по всем вопросам, относящимся к Европе.

Подписание пакта о ненападении между СССР и Германией 23 августа 1939 г. произошло, когда германская военная машина готова была раздавить Польшу. Западные страны, сорвав переговоры по военным вопросам с СССР, фактически открыли Германии путь на Восток, подтвердив, что не собираются создавать с ним единый фронт по обузданию фашистской агрессии.

Вначале Гитлер назначил днем нападения на Польшу 26 августа, но по просьбе Муссолини перенес его на 1 сентября 1939 г.

Перед странами Запада он старался выглядеть руководителем страны, против которой осуществляются “нестерпимые провокации”, поэтому такой стране нужно немедленно разрешить вопрос о восточной границе. Гитлер попытался усыпить бдительность Великобритании и Франции, заявив, что он не стремится к конфликту, а лишь хочет урегулировать “польский вопрос”.

Со своей стороны, Англия и Франция пытались оттянуть момент нападения и советовали Польше провести переговоры с Гитлером, чтобы урегулировать все спорные вопросы. Польша согласилась, и 29 августа в Берлине начались переговоры польских представителей с германскими дипломатами.

С самого начала их было ясно, что войну остановить уже нельзя. Англия и Франция потребовали, чтобы Польша прекратила объявленную мобилизацию армии, но ничего не сделали, чтобы защитить ее от нападения. Это убедило Гитлера, что западные страны не выступят против него, и Польше уготована участь Чехословакии.

В ночь на 1 сентября 1939 г. фашистская Германия осуществила провокацию на границе с Польшей, где эсэсовцы инсценировали захват радиостанции поляками, после чего германские войска перешли польскую границу. Реакция западных гарантов Польши, на сей раз, была более решительной, чем в случае с Австрией и Чехословакией. Английское и французское правительства получили то, к чему они неуклонно вели мир: война снова обрушилась на континент и требовала от них решительных действий.

2 сентября начались дебаты в Национальном собрании Франции и в парламенте Англии по вопросу о Польше. Правительство Даладье, объявив о мобилизации войск, продолжало пытаться мирным путем урегулировать конфликт. Капитулянтская часть Национального собрания предлагала уступить Гитлеру и согласиться начать с ним переговоры.

В Англии глава правительства Чемберлен тоже предлагал добиваться отвода германских войск из Польши, но не объявлять войну. Но и в палате общин Англии, и в Национальном собрании Франции нашлось достаточно депутатов, которые отдавали себе отчет, что дальнейшее умиротворение Гитлера приведет к расширению агрессии, и настаивали на немедленном объявлении войны Германии.

3 сентября 1939 г. английское правительство все-таки объявило о вступлении Англии в войну. Одновременно в войну вступали все ее колонии и доминионы. В этот же день войну Германии объявила Франция. Вначале война носила ограниченный локальный характер: она шла только на территории Польши.

На Западе, объявив войну Германии, великие державы не торопились начинать военные действия. США, оставаясь за своими двумя океанами, тоже не спешили отказываться от нейтралитета. СССР, подписав с Германией пакт о ненападении, был больше озабочен ситуацией на Дальнем Востоке, где столкновение с Японией грозило перерасти в “большую” войну.

Решение Англии и Франции о вступлении в войну были приняты ими с большими колебаниями, хотя они были связаны с Польшей военной конвенцией (Англия) или пактом о взаимопомощи (Франция). Но характерно, что, дав Польше гарантии о защите ее от нападения, союзники фактически ничего не делали для ее спасения.

Только весной 1940 г. на западном фронте начались военные действия, но не по их инициативе, а когда возобновилось наступление Германии. Союзники Германии тоже присоединились к ней не сразу: Италия в июне 1940 г., Венгрия, Болгария, Румыния, Финляндия, Словакия - в 1941 г. Эти страны долго колебались, выбирая кого поддержать: Германию или англо-французскую коалицию, памятуя, что в годы первой мировой войны именно Франции они обязаны своим суверенитетом.

А главная союзница Германии Япония вступила в войну в декабре 1941 г. Таким образом, на первом этапе мировая война еще не приобрела общемирового характера, развертывалась, как локальный конфликт между Польшей и Германией.

В товарном обороте действуют следующие виды договоров: купли-продажи, договор поставки, транспортные договора. Рассмотрим их подробнее.

Договор купли-продажи – эта соглашение, в соответствии с которым продавец обязуется передать имущество в собственность покупателю, а покупатель обязуется принять имущество и уплатить за него определенную денежную сумму. Если покупателем является государственная организация, то у нее возникает право оперативного управления имуществом. Такое же

право возникает у иных организаций, осуществлявших согласно закону или уставу (положению) оперативное управление имуществом (ст. 237 ГК).

Сущностью договора купли-продажи является прекращение права собственности или права оперативного управления на имущество продавца и возникновение на это же имущество права собственности или права оперативного управления покупателя.

Договор купли-продажи представляет собой правовую форму, опосредствующую товарное обращение в социалистической экономике. В условиях товарного производства для удовлетворения общественных потребностей необходима купля-продажа продуктов на рынке. Этот договор служит удовлетворению всевозможных потребительских нужд населения.

Договор купли-продажи является двусторонним, возмездным, консенсуальным.

В договоре купли-продажи сторонами – продавцом и покупателем – могут, выступать граждане, социалистические организации и Советские государство. Договор заключается между гражданами, гражданами и социалистическими организациями и между социалистическими организациями. Чаще договор заключается между гражданами (покупателями) и государственными или кооперативными розничными торговыми предприятиями.

Предметом договора купли-продажи может быть только то имущество, которое покупатель вправе иметь в своей собственности, Не может быть предметом договора купли-продажи имущество, составляющее собственность государства или исключенное из гражданского оборота. В большинстве случаев предметом договора являются товары народного потребления.

Некоторые предметы (оружие, летательные аппараты и др.) в силу своего значения для народного хозяйства, по соображениям, государственной безопасности или по иным основаниям могут приобретаться только по особым разрешениям (ст. 137 ГК).

Договор поставки – один из наиболее распространенных видов обязательств. Договор поставки охватывает практически весь товарооборот в хозяйственной деятельности. Заключение этого договора очень удобно как для предприятий (юридических лиц) так и для индивидуальных предпринимателей.

Наиболее оптимален договор поставки, к примеру, для регулирования взаимоотношений между производителями товаров и поставщиками сырья, материалов либо комплектующих изделий; между изготовителями товаров и оптовыми организациями, специализирующимися на реализации товаров. Указанные отношения должны отличаться стабильностью и иметь долгосрочный характер. Поэтому в правовом регулировании поставочных отношений преобладающее значение имеют не разовые сделки по передаче партии товаров, а долгосрочные договорные связи [2, с. 35].

В настоящее время законодательное регулирование хозяйственных отношений по договору поставки осуществляется новым ГК РФ, и, необходимость применения старых нормативных актов (Положение о поставках продукции производственно-технического назначения; Положение о поставках товаров народного потребления), как противоречащих ГК РФ, отпала.

Оптовый оборот товаров, отношения между профессиональными продавцами и покупателями обозначены в Кодексе как поставка товаров. Определение условий таких коммерческих отношений – дело прежде всего их участников. Вместе с тем есть признанные стандарты коммерческого оборота, которые следует предусматривать в законе и применять в случае отсутствия иного соглашения сторон. Кодекс в этой части учитывает правила, установленные Венской конвенцией о международных договорах купли – продажи товаров, участником которой является Россия, а также сложившиеся в нашей стране нормы о периодах, порядке поставки, восполнении недопоставки товаров, их выборке, расчетах за поставленные товары, последствиях нарушения условий поставки.

Договором поставки ст. 506 ГК признает такой договор купли – продажи, по которому продавец (поставщик), осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Договор поставки имеет такую же экономическую сущность (возмездная передача товара от одного субъекта к другому) как и договор купли – продажи. ГК РФ определил договор поставки как разновидность договора купли – продажи, и отсюда просматривается единство экономического содержания и юридических признаков этих договоров:

1) они призваны обеспечить переход права собственности (иного вещного права) на имущество;

2) заключение этих договоров происходит в результате свободного волеизъявления сторон, которые выступают как свободные товаровладельцы;

3) они имеют возмездно – эквивалентный характер, где встречным предоставлением являются деньги.

Гражданский кодекс РФ устанавливает, что к договору поставки товаров применяются не только специальные нормы, но и общие положения о купле – продаже (ст. 454). Это положение имеет как научно – познавательное, так и практическое значение, поскольку в процессе реализации прав, вытекающих их конкретных обязательств, а также при осуществлении защиты прав в арбитражном суде требуется и четкое их определение, и правильная юридическая квалификация [5, с. 113].

Договору поставки присущи квалифицирующие признаки, выделяющие его в отдельный вид договора купли – продажи и обуславливающие его особое правовое регулирование:

1) передача товаров продавцом (поставщиком) покупателю должна осуществляться в обусловленный договором срок или срок. Применительно к договору поставки срок (сроки) передачи товаров приобретает характер существенного условия договора;

2) по договору поставки подлежат передаче не любые товары, а только производимые или закупаемые поставщиком. Таким образом, в качестве поставщика выступает коммерческая организация, специализирующаяся на производстве соответствующих товаров либо профессионально занимается их закупками;

3) имеет существенное значение, для какой цели покупателем приобретаются товары у поставщика, ибо договором поставки признается только такой, в силу которого покупателю передаются товары для их использования в предпринимательской деятельности или иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием. Данный признак свидетельствует о том, что и в качестве покупателя по договору поставки должна выступать, как правило, коммерческая организация, занимающаяся предпринимательской деятельностью.

Кроме того, договор поставки имеет и другие существенные отличия. Например:

1) система договорных связей при поставке зачастую сложная, и поэтому поставщик не всегда собственник (производитель) поставляемого имущества, им может быть и посредник, реализующий покупателю товары с целью получения прибыли;

2) в договоре поставки момент заключения договора отдален во времени от момента исполнения, так как товара, подлежащего поставке, может и не быть на момент заключения договора;

3) договор поставки создает длительные отношения между сторонами;

4) исполнение договора поставки, как правило, осуществляется по частям;

5) в объем прав и обязанностей сторон входит не только продажа поставляемого товара, но и его доставка;

6) само содержание договора определяет письменную форму его заключения.

Значение договора поставки состоит в том, что он как договор купли – продажи опосредует процессы товарного обмена в обществе, в частности материально – техническое обеспечение субъектов хозяйствования. Действительно, купля-продажа является универсальной юридической формой отношений обмена, позволяющей опосредовать различные его виды, а общественно – экономические отношения, регулируемые договором поставки и купли-продажи, в основном тождественны: они лежат в сфере товарного обращения и представляют собой куплю – продажу в ее экономическом значении.

Транспортные договора – одни из важнейших хозяйственных договоров, благодаря которым осуществляется связь между промышленностью и сельским хозяйством, промышленностью и торговлей.

Транспортный договор можно определить как договор, по которому одна сторона (транспортная организация) обязуется оказать услугу по перемещению грузов или пассажиров для достижения предусмотренных им целей, а другая сторона (клиент) обязуется уплатить установленную плату. Транспортные обязательства – понятие собирательное, включающее разнотипные обязательства с одним, однако непременным элементом-услугой, суть которой – деятельность по перемещению грузов и людей в пространстве. Купля-продажа, поставка, контрактация сводятся в группу обязательств, опосредующих переход имущества в собственность, все обязательства об оказании транспортных услуг могут быть сгруппированы по единому для них сущностному экономическому признаку – специфической услуге по перемещению в пространстве.

По этому признаку в разряд транспортных должны быть отнесены все обязательства, опосредующие транспортную деятельность в любом ее виде, несмотря на различия их конкретных экономических и юридических признаков.

Определение понятия транспортного договора позволяет, во-первых, выделить из большого числа отношений по оказанию услуг обязательства, опосредующие оказание специфической услуги по перемещению; во-вторых, провести «инвентаризацию» транспортных договоров; в-третьих, разграничить транспортные и широко распространенные на транспорте нетранспортные обязательства, тесно связанные с первыми и обеспечивающие их нормальное становление, развитие и прекращение; в-четвертых, выработать понятие вспомогательных обязательств на транспорте, обусловленное их выделением наряду с основным обязательством перевозки.

Транспортировке грузов всегда предшествует согласование основных условий перевозки (сроков и количества транспортных средств, необходимых для перевозки, а также объемов и характера перевозимых грузов).

По общему правилу, закрепленному в ст. 784 ГК, перевозка грузов, пассажиров и багажа осуществляется на основании договора перевозки.

Заключение договора перевозки груза требует наличия организационных предпосылок. Они воплощаются во встречных действиях сторон обязательства перевозки: перевозчик должен подать под погрузку исправные транспортные средства, а грузоотправитель – предъявить груз к перевозке (ст. 791 ГК). Предпосылки заключения договора грузовой перевозки сегодня могут приобретать правовые формы:

а) заявок (заказов) на железнодорожном, речном, автомобильном и воздушном транспорте;

6) договоров об организации перевозок (годовых, навигационных и др.) на любых видах транспорта;

в) административно-плановых актов в упоминавшихся особых случаях. Кроме того, иногда все организационные предпосылки заключения договора перевозки груза просто содержатся в самом договоре перевозки, имеющем консенсуальную природу.

Договор об организации перевозок заключается в порядке, установленном ст. 798 ГК. Такая форма взаимоотношений между перевозчиком и грузовладельцем применяется при систематических перевозках грузов на долгосрочной основе. Суть этого договора в том, что перевозчик обязуется в установленные сроки принимать, а грузовладелец – предъявлять к перевозке грузы в обусловленном объеме. По своей природе он не является договором перевозки, носит консенсуальный, взаимный характер и направлен на обеспечение планомерных отправок грузов. Договоры об организации перевозок получили разнос наименование в транспортных уставах и кодексах (годовой договор – на автомобильном транспорте, навигационный – на внутреннем водном и др.). Существенными условиями договора считаются объемы и сроки предоставления транспортных средств и предъявления грузов к перевозке, порядок расчетов сторон и пр.

Выполнение действий, указанных в ст. 791 ГК, происходит в порядке, установленном транспортным законодательством.

Порядок заключения договора перевозки зависит от его природы. Заключение реального договора приурочивается к моменту вручения перевозчику груза вместе с сопроводительными документами. Если перевозка оформляется консенсуальным договором фрахтования, он заключается в общем порядке, предусмотренном для гражданско-правовых договоров.

Договоры грузовой перевозки подразделяются по видам транспорта на договоры железнодорожной, автомобильной, внутренней водной, морской и воздушной перевозки. По территориальному признаку они делятся на внутригосударственные и международные. В зависимости от числа транспортных организаций, участвующих в транспортировке груза, выделяются договоры перевозки в местном, прямом и прямом смешанном сообщении.

Местной называется перевозка, осуществляемая одной транспортной организацией, в рамках территориальных границ ее деятельности (например, железнодорожная перевозка из Санкт-Петербурга в Москву в пределах Октябрьской железной дороги). Перевозка, в которой по единому транспортному документу участвуют несколько транспортных организаций одного вида транспорта, именуется перевозкой в прямом сообщении (например, железнодорожная перевозка из Санкт-Петербурга в Нижний Новгород).

Прямой смешанной признается перевозка, в которой участвуют не менее двух видов транспорта, осуществляющих перевозку по единому документу, составленному на весь путь следования (например, перевозка груза из Санкт-Петербурга в Волгоград с выполнением самим транспортом перевалки в Москве с железной дороги на водный транспорт). Порядок осуществления таких перевозок определяется соглашениями между организациями различных видов транспорта, которые должны заключаться на основе специального закона о прямых смешанных (комбинированных) перевозках (ст. 788 ГК) [11, с. 59].

Предприятия различных видов транспорта в таком случае заключают между собой договоры об организации работы по обеспечению перевозок грузов (узловые соглашения, договоры на централизованный завоз и вывоз грузов и пр.) в порядке, установленном транспортным законодательством (ст. 799 ГК). Если же груз будет следовать из Санкт-Петербурга в Москву по железнодорожной накладной, а из Москвы в Волгоград – по новому перевозочному документу, выписанному отправителем после получения груза от железной дороги, то налицо обычная смешанная перевозка (соперевозка). Она включает два договора перевозки – по железной дороге и водным транспортом.

Субъектами обязательства являются, прежде всего, перевозчик и грузоотправитель. Отправителями грузов могут быть любые субъекты гражданского права. Напротив, перевозчиком может быть лишь коммерческая организация или индивидуальный предприниматель, наделенные правом осуществлять грузовые перевозки по закону или на основании лицензии. Не являются перевозчиками те лица, которые хотя и имеют лицензию на транспортную деятельность, но осуществляют перемещение грузов для собственных нужд.

Предмет договора перевозки – услуги по доставке вверенных перевозчику материальных ценностей (грузов) в пункт назначения. Эти услуги включают в себя не только собственно транспортировку грузов, но и иные действия, в частности, хранение, выдачу груза получателю, нередко погрузку и выгрузку. Каждое из этих действий, взятое в отдельности, напоминает предмет других гражданско-правовых договоров. Так, оказание услуг по транспортировке груза, а также выполнение погрузочно-разгрузочных работ сближает договор перевозки с договорами подряда и возмездного оказания услуг.

Поскольку перевозочные средства в период погрузки фактически используются в интересах клиентуры, наблюдается сходство перевозки с договором аренды. Обязанность перевозчика обеспечить хранение груза свидетельствует о наличии элементов, характерных для хранения. Выдача транспортной организацией груза получателю по указанию отправителя напоминает действие поверенного (агента) по договору поручения (агентирования).

Однако и погрузка, и выгрузка груза, и его хранение и выдача лишь сопутствуют цели договора перевозки. Юридическая же природа любого договора определяется его основной целью, а не сопутствующими ему моментами. Такая цель в договоре перевозки – транспортировка и доставка грузов в пункты назначения. Выполнение всех названных действий – лишь условие надлежащего исполнения этой обязанности транспортной организацией. Именно она и обусловливает выделение договора перевозки в системе обязательств в качестве самостоятельного.

Совершение операций по выдаче и приемке грузов завершает исполнение договора перевозки.

Правовое регулирование инновационной деятельности. Виды инноваций

В создании системы государственного регулирования инновационной деятельности в России прослеживаются как неоклассические рецепты по развитию конкуренции и сокращению государственного вмешательства, так и предложения и теоремы институцианализма по использованию правовых и неформальных институциональных практик. Особое место в обосновании инновационного прорыва на национальном и наднациональном уровнях занимают концепция устойчивого развития и теории глобализации.

Переходный характер институционализации инновационной деятельности в Российской Федерации обусловливает отсутствие базового законодательного акта, регулирующего инновационную деятельность обособленно, в отличие от научной и научно-технической сферы, а также деятельности по созданию объектов и реализации прав интеллектуальной собственности. Именно поэтому широко распространенной является позиция, согласно которой правовой базой инновационных процессов в Российской Федерации является законодательство об интеллектуальной собственности [6].

Общая законодательная база правового регулирования инновационной деятельности включает:

• Конституцию Российской Федерации;
• Гражданский кодекс РФ;
• Уголовный кодекс РФ (в части уголовной ответственности за нарушение прав интеллектуальной собственности);
• Федеральный закон от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ <-О науке и государственной научно-технической политике»;
• Федеральный закон от 4 июля 1996 г. № 85-ФЗ «Об участии в международном информационном обмене»;
• Федеральный закон от 27 декабря 2002 г. № 184-ФЗ «О техническом регулировании»;
• Патентный закон от 23 сентября № 3517-1 (в Ред. от 7 февраля 2003 г.) ';
• Закон РФ от 2 3 сентября № 35 20-1 » О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» (в Ред. от 24 декабря 2002 г.);
• Закон РФ от 23 сентября 2002 г. № 3523-1 «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»;
• Закон РФ от 23 сентября 1992 г. № 3526-1 » – О правовой охране топологий интегральных микросхем» (в Ред. от 9 июля 2002 г.);
• Закон РФ от 6 августа 1993 г. № 5605-1 » – О селекционных достижениях».

Но даже наличие этой законодательной базы не снижает обоснованности выводы Ю. В. Яковца о том, что «важнейшая сфера реализации стратегически-инновационной функции государства остается практически вне специального государственного регулирования, что является тормозом инноваций, особенно базисных» [8, с. 451. ].

Разрозненность общих законодательных актов и их неполнота обусловливают недостаточную комплексность специальных актов.

Специальная законодательная база об инновациях включает следующие виды актов:

а) документы декларативного характера (указы, концепции, законы, постановления, соглашения и др.);

б) постановления и распоряжения, определяющие функции органов исполнительной власти и аппарата в части инновационной деятельности;

в) программные документы, а также документы, определяющие облик и порядок формирования инфраструктуры поддержки, виды прямой поддержки инноваций, льготы и иные механизмы поддержки. Документы этой группы по своему содержанию охватывают такие аспекты, как программы развития и поддержки инноваций, формирование инфраструктуры поддержки инновационной деятельности;

г) инструкции о порядке предоставления статистической отчетности и другие документы частного характера [10, с. 390. ].

В Федеральном законе «О науке и государственной научно-технической политике» определения инновационной деятельности не содержится, хотя указано, что «научная и (или) научно-техническая продукция – научный и (или) научно-технический результат, в том числе результат интеллектуальной деятельности, предназначенный для реализации». Реализация научно-технической продукции означает ее вовлечение в коммерческий оборот и, таким образом, получение предпринимательского дохода, то есть коммерциализацию инноваций. Важнейшая цель государственной политики по вовлечению в хозяйственный оборот результатов научно-технической деятельности состоит в контроле за сферой их использования. Это может быть достигнуто путем проведения конкурсов на передачу предприятиям прав на полученные за счет средств федерального бюджета инновационные результаты, что должно способствовать развитию деятельности государства в лице уполномоченных органов в качестве лицензиара.

Современная административная реформа имеет ряд решающих для развития институционально-правовой среды инновационной деятельности черт:

• внедрение принципов, моделей и методов «нового государственного менеджмента»;
• восприятие методик бизнес-управления;
• большая ориентация на клиентов и сервис;
• перенос рыночных механизмов и конкуренции в государственное управление.

Безусловно, различия между странами должны учитываться в первую очередь, еще до попыток перенести англо-американскую модель административных реформ. Именно поэтому столь важную роль для современного развития российских инноваций играет исследование моделей, существующих в развитых странах и определение границ приемлемости импорта данных идей и институтов в Россию, особенно в сфере использования объектов интеллектуальной собственности.

Межгосударственное правовое регулирование инноваций в сфере предпринимательства на пространстве бывшего СССР стало формироваться после того, как Российская Федерация в 1993-1995 гг. заключила международные двусторонние соглашения о сотрудничестве в области охраны промышленной собственности с рядом стран СНГ, выступила инициатором создания Евразийской патентной системы и ратифицировала Евразийскую патентную конвенцию. К международным источникам правового регулирования инновационной деятельности, действие которых распространится на Российскую Федерации в связи с ее вступлением во Всемирную торговую организацию, относится Соглашение о торговых аспектах прав интеллектуальной собственности (Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights, ТРИПС), заключенное в г. Марракеш 15 апреля 1994 г. ТРИПС является первым многосторонним договором, регулирующим охрану и использование объектов интеллектуальной собственности с позиций интересов международной торговли.

Само понятие «интеллектуальная собственность» вошло в международный оборот не благодаря ст. 1 ТРИПС, а ранее, в связи с созданием Всемирной организации интеллектуальной собственности, и раскрыто в пункте VIII ст. 2 Конвенции от 14 июля 1967 г.

В ст. 2 ТРИПС установлен общий принцип, согласно которому для стран-участниц продолжают действовать такие соглашения в области интеллектуальной собственности как:

• Парижские соглашения об охране промышленной собственности в редакции от 14 июля 1967 г.;
• Бернская конвенция 1886 г. об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 г.;:
• Римская конвенция 1971 г. об охране интересов артистов-исполнителей, производителей фонограмм и организаций вещания;
• Вашингтонский договор об интеллектуальной собственности в отношении интегральных микросхем 1989 г.

Российская Федерация является участником указанных в статье 2 ТРИПС соглашения, договора, конвенций. В России были внесены либо подготовлены предложения по внесению изменений в законодательство, соответствующих ТРИПС, что уже нашло свое отражение в Гражданском кодексе от 18 декабря 2006 г. Таким образом, 2007-2008 гг. являются ключевыми для создания стройной системы гражданско-правового регулирования инновационной деятельности в России.

В соответствии с международными стандартами инновация – это конечный результат новшества то есть, прежде всего, изменения, связанные с введением новых элементов, отсюда выделим критерии инновации:

1. Новизна.

2. Товарность.

3. Рыночная востребованность.

4. Эффективность.

5. Наукоемкость.

С помощью критериев можно объяснить феномен инновации, обеспечивающий экономический рост, как конечный результат осуществления инновационного процесса, выраженный в новой товарной наукоемкой продукции, востребованной рынком, защищен как интеллектуальная собственность или ориентированная на положительный эффект.

Для успешного управления инновационной деятельностью необходимо тщательное изучение инноваций. Новизна инноваций оценивается по технологическим параметрам, а также с рыночных позиций. С учетом этого строится классификация инноваций.

1. В зависимости от технологических параметров инновации подразделяются на:

• продуктовые инновации, они включают применение новых материалов, новых полуфабрикатов и комплектующих; получение принципиально новых продуктов.
• процессные инновации означают новые методы организации производства (новые технологии). Процессные инновации могут быть связаны с созданием новых организационных структур в составе предприятия (фирмы).

2. По типу новизны для рынка инновации делятся на:

• новые для отрасли в мире;
• новые для отрасли в стране;
• новые для данного предприятия (группы предприятий).

3. По месту в системе (на предприятии, в фирме) можно выделить:

• инновации на входе предприятия (изменения в выборе и использовании сырья, материалов, машин и оборудования и др.);
• инновации на выходе предприятия (изделия, услуги, технологии, информация и др.);
• инновации системной структуры предприятия (управленческой, производственной, технологической).

4. В зависимости от глубины вносимых изменений выделяют инновации:

• радикальные (базовые);
• улучшающие;
• модификационные (частные).

5. В Научно-исследовательском институте системных исследований разработана расширенная классификация инноваций с учетом сфер деятельности предприятия.

По этому признаку выделяются инновации:

• технологические;
• производственные;
• экономические;
• торговые;
• социальные;
• в области управления.

6. По интенсивности инновационного изменения Выделяют 8 порядков, предполагающие качественные, количественные целевые изменения.

1) регенирирование первоначальных свойств (восстановление). Целевое изменение сохраняющее и обновляющее функции производственной системы или ее части;

2) изменение количества;

3) перегруппировка или организационное изменение;

4) адаптационное изменение;

5) новый вариант (начало качественных изменений);

6) новое поколение (меняется большинство первоначальных свойств системы, но базовая структура сохраняется);

7) новый вид (качественное изменение функциональных свойств производственной системы, меняется первоначальная концепция, но функциональный принцип сохраняется);

8) новый род (коренное изменение функциональных свойств производственной системы, которая меняет основной функциональный принцип).

Есть еще достаточно полная классификация инноваций. Ее предложил А. И. Пригожин

1. По месту в производственном цикле:

• сырьевые;
• обеспечивающие (связывающие);
• продуктовые.

2. По преемственности:

• замещающие;
• отменяющие;
• возвратные;
• открывающие;
• ретровведения.

3. По охвату:

• локальные;
• системные;
• стратегические;

4. По инновационному потенциалу и степени новизны:

• радикальные
• комбинаторные
• совершенствующие

Задача

Швейный кооператив поставил магазину «Молодежная мода» партию женских платьев и по истечению установленного в договоре срока предъявил покупателю платежное требование на оплату товаров. Однако магазин отказался оплатить полученные товары, ссылаясь на то, что они не пользуются спросом. Он предложил кооперативу расторгнуть договор и забрать платья.

Кооператив с этим не согласился и предъявил магазину иск о взыскании 759 тыс. руб., составляющих стоимость поставленных платьев, а также штраф за отказ от уплаты товара.

Какова ответственность покупателя за отказ оплаты товара? Как разрешить спор между сторонами?

Ответ:

За отказ от исполнения обязанности оплатить товары будет применяться ответственность за неисполнение договора, ответственность за неисполнение денежного обязательства и убытки.

Чтобы разрешить спор нужно заплатить.

Согласно ст. 310 ГК о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательств предусмотрено следующее: односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно этой статье, возможно потребовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со статьей 395 ГК, если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором купли-продажи товар (ст. 486 ГК).

В соответствии с этой статьей, покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

Если договором купли-продажи не предусмотрена рассрочка оплаты товара, покупатель обязан уплатить продавцу цену переданного товара полностью.

Если покупатель своевременно не оплачивает переданный в соответствии с договором купли-продажи товар, продавец вправе потребовать оплаты товара и уплаты процентов в соответствии со статьей 395 ГК РФ.

Споры, связанные с исполнением сторонами обязательств по договору поставки (купли-продажи), традиционно составляют большинство среди рассматриваемых хозяйственными судами дел, вытекающих из имущественных отношений.

Если согласно договору оплата товара осуществляется на основании платежных требований, выставляемых поставщиком, поставщик вправе насчитывать должнику пени и проценты за пользование чужими денежными средствами с момента акцепта платежного требования должником или истечения срока для акцепта. Соответственно, если доказательств выставления платежного требования не имеется, то основания для взыскания с должника в судебном порядке пеней и процентов отсутствуют.

Вместе с тем требование поставщика о взыскании с покупателя пени и процентов подлежит удовлетворению в случаях, когда, договор содержит указание на окончательный срок оплаты (например, не позднее 10 дней с момента поставки). Период просрочки должника в таком случае будет исчисляться с момента истечения предусмотренного договором окончательного срока оплаты товара. Требование о взыскании штрафных санкций по договору поставки, а также процентов за пользование чужими денежными средствами может быть предъявлено только одновременно с требованием об исполнении основного обязательства (по оплате товара) и после предъявления указанного требования.

Список использованной литературы:

1. Гражданский Кодекс РФ.
2. Комментарий части 2 ГК РФ для предпринимателей. – М., 1996.
3. Комментарий к ГК РФ, части второй (постатейный) / Под Ред. О. Н. Садикова. – М., 1996.
4. Алехин Б. И. Организация транспортных перевозок – М.: Юнити, 1999 г.
5. Анохин В. »Договор поставки в рыночной экономике» //Хозяйство и право. – 1996. – № 9.
6. Волынкина М. В. Инновационное законодательство и гражданское право-, проблемы соотношения//Журнал российского права. – 2005. – № 1.
7. Кокурин Д. И. Инновационная деятельность – М.: Экзамен, 2001. – 576 с.

8. Предпринимательское (хозяйственное) право. / Под Ред. В. В. Лаптева, С. С. Занковского. – М.: Волтерс Клувер. – С. 451.

9. Титов А. Б. Маркетинг и управление инновациями. – СПб.: Питер, 2001. – 240 с.

10. Яковец Ю. В. Эпохальные инновации XXI века. – М.: Экономика, 2004. – С. 390.

11. Якушев В. Общие тенденции развития права перевозок грузов и их влияние на правовое регулирование смешанных перевозок // Хозяйство и право. – 1996. – №9. – с. 58-60.

Введение
Глава 1. Понятие, признаки и элементы договора
строительного подряда
1.1. Общая характеристика подрядных правоотношений
и договора подряда
1.2. Элементы подрядных правоотношений
1.3. Содержание подрядных правоотношений
Глава 2. Правовое регулирование и порядок заключения, изменения
и прекращения договора строительного подряда
2.1. Общие положения договора строительного подряда
2.2. Порядок заключения договора строительного подряда,
его содержание. Прекращение договора
2.3. Ответственность сторон по договору строительного
подряда.
Глава 3. Проблемы правового регулирования отношений
строительного подряда. Судебные споры в области строительства 46
3.1. Типичные ошибки при заключении и исполнении
договоров строительного подряда 46
3.2. Практика рассмотрения споров, вытекающих из
правоотношений в области строительства 50
Заключение 54
Список использованных источников и литературы 56
Приложения

Введение

В сфере имущественных отношений участников гражданского оборота особое место занимают подрядные правоотношения. Суть подобного рода отношений состоит в том, что один из участников по заданию и согласованию с другим выполняет для него за плату определенную работу (заказ), результат которой переходит с соблюдением установленной законом или договором процедуры в собственность заказчика.

На сегодняшний день подрядные правоотношения являются достаточно актуальной темой, так как с развитием рыночной экономики и соответствующего законодательства круг участников этих отношений постоянно растет, более сложным и многообразным становится их содержание. И это понятно, поскольку в конечном результате выполненных работ вещь приобретает новые полезные, в том числе эстетические качества, увеличивающие ее стоимость, наконец, может быть создана совершенно новая вещь. В таких результатах всегда заинтересован не только услугополучатель (заказчик), но и услугодатель (подрядчик). Услугополучатель заинтересован в том, чтобы стать обладателем этого результата, а услугодатель – в том, чтобы получить соответствующее материальное вознаграждение, задействовать средства производства, трудовой коллектив и т. д.

В рамках рассматриваемых отношений строятся предприятия, объекты социально-культурного и бытового назначения, жилые дома, сооружаются дороги, производится ремонт недвижимости, их реконструкция, ремонт и техническое обслуживание различного рода движимого имущества, осуществляется бытовое обслуживание населения. В зависимости от области затрагиваемой отношениями подряда законодатель выделяет отдельные виды договора подряда: бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работы, подрядные работы для государственных нужд.

Среди перечисленных видов особое место занимает строительный подряд. Строительство – одна из важнейших отраслей народного хозяйства, материального производства. Оно служит основой развития всех других отраслей, главным источником расширенного воспроизводства. Основной его задачей является наращивание производственного потенциала государства на новой технической основе, сооружение жилищ и объектов коммунально-бытового и социально-культурного назначения. От состояния и уровня развития строительства в значительной степени зависят уровень и темпы развития всех других отраслей экономики.

Строительство характеризуется специфическими, только ему присущими чертами, которые проявляются в следующем: большое количество участников инвестиционного процесса, занятых в сферах производства строительных работ, изготовления и доставки строительных материалов, деталей и конструкций, оборудования, освоения производства и мощностей; многообразие хозяйственных связей с другими отраслями хозяйства; зависимость от местных условий (геологических, климатических, степень освоенности территории); подвижный характер с непрерывной сменой рабочих мест. Строительная продукция (здания, сооружения) территориально закреплена, носит индивидуальный характер, изготавливается в основном по заказу конкретных заказчиков, многодетальна, сложна и материалоемка, характеризуется значительными единовременными затратами и длительными сроками производства и эксплуатации. Цель моего исследования – изучение подрядных правоотношений и особенностей правового регулирования договора строительного подряда. При этом я ставил следующие задачи:

• уяснить сущность подрядных правоотношений;
• выделить элементы подрядных правоотношений и дать их характеристику;
• дать характеристику основаниям возникновения, изменения и прекращения подрядных правоотношений;
  раскрыть сущность договора строительного подряда;
• выявить особенности и характерные черты правового регулирования договора строительного подряда;
• определить порядок заключения, исполнения и прекращения договора строительного подряда;
• детально изучить обязательные условия договора строительного подряда;
• указать типичные ошибки при заключении и исполнении договоров строительного подряда;
• изучить судебную практику в области строительства;
• привести примеры судебных споров, вытекающих из подрядных правоотношений.

Объектом исследования дипломной работы являются общественные отношения, регулируемые договором подряда, который в свою очередь является предметом исследования. Особое внимание я уделяю договору строительного подряда.

Методологической основой исследования является система философских знаний, определяющая основные требования к научным теориям, к сущности, структуре и сфере применения различных методов познания. Для достижения целей настоящей работы была использована совокупность общенаучных и частнонаучных методов познания. В числе общенаучных методов были использованы: диалектический метод, метод анализа и синтеза составных частей, отдельных признаков понятий, логический метод.

В ходе исследования применялись также специальные методы правовых исследований: сравнительного правоведения, метод анализа судебной практики, исторический, формально-логический и др.
При исследовании темы дипломной работы, кроме научной и научно-методической литературы, я пользовался нормативно-правовыми актами.

В системе законодательства Республики Беларусь регулированию подрядных отношений уделяется особое внимание. Основным источником права является Конституция Республики Беларусь. Закрепленные в ней нормы имеют особое значение для предприятий и предпринимателей, выполняющих работы по заказам граждан.

Следующим, с точки зрения юридической силы, является Гражданский кодекс Республики Беларусь. Он относится к числу нормативных актов, носящих общий характер. Его нормы применяются, если в специальных нормативных актах и договорах подряда не урегулирован тот или иной вопрос.

Специальным нормативным актом при выполнении работ для граждан является Закон Республики Беларусь «О защите прав потребителей» от 9 января 2002 года.
В области инвестиционной деятельности – Инвестиционный кодекс Республики Беларусь от 22 июня 2001 года.

Так же к числу нормативных актов, регулирующих подрядные правоотношения, относятся следующие.

Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 14 декабря 2004 года №1590 «Об утверждении правил бытового обслуживания потребителей».
В области строительства основным документом, регламентирующим строительную деятельность, являются Правила заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда, утвержденные Постановлением Совета Министров Республики Беларусь 15 сентября 1998 года, с последующими изменениями, обязательны для применения, когда выполняются строительные работы физическими и юридическими лицами, заказчиками и подрядчиками независимо от форм собственности.

Вопросы взаимной ответственности участников инвестиционного цикла, регламентации деятельности генподрядчиков и субподрядчиков при возведении зданий и сооружений регулирует Приказ Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 31 августа 1999 года № 260 «Об утверждении Положения о генеральном подрядчике в строительстве».
В области строительства действует также ряд постановлений правительства, регулирующих отношения по выдаче лицензий на инвестиционную деятельность и выполнение строительных работ, по вопросам ценообразования, приемке выполненных работ и др.

В Республике Беларусь действует более 500 правовых документов, регламентирующих строительную деятельность. На мой взгляд это большой минус законодательства. В таком многообразии нормативных актов практическим работникам ориентироваться очень сложно. Целесообразно было бы разработать закон посвященный основам строительной деятельности. По такому пути пошли многие развитые зарубежные страны. Подобный закон станет правовой базой для более детального регулирования взаимоотношений всех лиц, занятых в строительстве.

В научной литературе подрядным правоотношениям уделено немалое внимание. Однако работ специально посвященных договору строительного подряда среди современных авторов мне не удалось найти, в основном это книги изданные в 70-80-ых годах, то есть уже утратившие свою актуальность. Поэтому при изучении данной темы я опирался на работы таких известных теоретиков гражданского права, как Колбасин Д. А. и Чигир В. Ф. Особый интерес представили собой отдельные статьи в журналах «Юрист» и «Бюллетень нормативно-правовой информации», посвященные отдельным вопросам строительного подряда.

Мною также была изучена судебная практика в области строительства, а именно постановление Президиума Высшего Хозяйственного Суда «Об обзоре практики рассмотрения в 2001 году хозяйственным судом города Минска споров, вытекающих и отношений, связанных со строительством» от 3 мая 2002 г. № 12; «О рассмотрении хозяйственными судами споров, вытекающих из правоотношений в области строительства» от 16 июля 1999 г. № 34.

Заключение

В процессе исследования отношений строительного подряда, анализа теоретических положений действующего законодательства и практики их применения можно сделать определенные теоретические и практические выводы.

1. Подрядные правоотношения – это вид гражданских правоотношений, при возникновении которых одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику в установленный срок, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

2. Одним из оснований возникновения подрядных правоотношений является договор подряда, который имеет свои отличительные черты и особенности. Наличие различных видов договора подряда обусловлено разнообразием общественных отношений, субъекты которых нуждаются в помощи специалистов в той или иной сфере по выполнению работ или оказанию услуг.

3. По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить строительные и иные специальные монтажные работы и сдать их заказчику, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять результаты этих работ и уплатить обусловленную цену. Конечный продукт этих работ представляет собой недвижимость. 4. Работы, которые осуществляет подрядчик по договору строительного подряда, характеризуются сложностью и представляют собой комплекс мероприятий. Этим обусловлена особенность правового регулирования общественных отношений в области строительства – наличие значительного числа нормативно-правовых актов различных по своей юридической силе (от законов до подзаконных актов министерств).

5. Характерной особенностью договора строительного подряда является то, что для него в большей мере, чем для любого другого подрядного договора, характерно смешение элементов различных договоров (поставки, имущественного найма, услуг, хранения, экспедиции, перевозки, кредитно- расчетных и некоторых других). Отдельно в этом ряду «стоит» договор «о долевом инвестировании строительства».

6. Договор строительного подряда должен содержать все существенные условия, которые определены законодательством либо которые стороны считают таковыми. Права и обязанности сторон определены законодательством. За невыполнение или ненадлежащее выполнение обязанностей заказчик и подрядчик несут ответственность в пределах и на условиях, установленных законодательством и договором

7. Судебные споры, связанные с договором строительного подряда, достаточно распространены. Основными причинами возникновения споров являются отсутствие у заказчика денежных средств, необходимых для оплаты работ, нежелание заказчика своевременно оплатить выполненные работы подрядчику, неуказание сторонами в договоре подряда: стоимости строительства, сроков начала и окончания строительно-монтажных работ, порядка расчетов за выполненные работы и т. д.

Опираясь на результаты исследования я сделал ряд выводов.

Подрядные правоотношения являются достаточно распространенными. С развитием рыночных отношений все больше возрастает спрос среди субъектов хозяйствования на выполнение различного рода услуг. Предприятиям и организациям гораздо выгоднее обратиться к специалистам, которые за определенную плату выполнят порученные им работы, чем осуществлять эти работы самим, не имея соответствующих навыков.

С развитием промышленности и урбанизации в Республике Беларусь проблема строительства становится все более актуальна. Отношения в области строительства регулируются договором строительного подряда. Сложность правового регулирования этих отношений заключается в наличие большого количества нормативно-правовых актов (более 500), что негативно сказывается на правоприменительной практике. Считаю необходимым разработать закон, посвященный основам строительной деятельности. В законе должны найти отражение вопросы стандартизации и сертификации в строительстве, полномочия заказчиков и подрядчиков, в него должны быть включены нормы, определяющие порядок заключения и исполнения договоров строительного подряда, порядок проведения подрядных торгов, основания и условия применения страхования и гарантийных обязательств в строительстве, особенности формирования цены объектов. Наряду с этим необходимо создать правовые основы осуществления отдельных видов строительства, распоряжения объектом (консервация, приостановление и прекращение строительства, отчуждение незавершенного строительства); обеспечение безопасности при строительстве; осуществления всех видов надзора и контроля; гарантийной эксплуатации объекта, прав и обязанностей пользователей объекта.

В настоящее время субъекты хозяйствования часто не успевают проследить за изменениями в законодательстве, уровень их юридической грамотности также оставляет желать лучшего. Все это приводит к заключению договоров строительного подряда с ошибками и возникновению судебных споров.

На наш взгляд, судам необходимо уделять больше внимания практике обобщения судебных споров, вытекающих из правоотношений в области строительства, доводить до сведения субъектов информацию об ошибках при заключении и исполнении договоров строительного подряда, чтобы избежать их в дальнейшем. Целесообразно проводить по отдельным ключевым вопросам в области строительства семинары, конференции и т. д.

Список использованных источников и литературы

1. Конституция Республики Беларусь 1994 года (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.).
2. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. № 218-З
3. О нормативных правовых актах Республики Беларусь: Закон Республики Беларусь от 10 января 2000 года №361-3.
4. О защите прав потребителей: Закон Республики Беларусь от 9 января 2002 г. № 90-3.
5. Об упорядочении структуры органов государственного строительного надзора: Указ Президента Республики Беларусь от 5 октября 1999 г. №581.
6. О проведении подрядных торгов в строительстве и признании утратившими силу отдельных указов, положения указа Президента Республики Беларусь: Указ Президента Республики Беларусь от 7 февраля 2005 г. №58.
7. Об утверждении Правил заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда: Постановление Совета Министров Республики Беларусь, 15 сентября 1998 г. № 1450 (с изменениями и дополнениями по состоянию на 06.09.01 г.) // Собрание декретов, указов Президента и постановлений Правительства Республики Беларусь.-1998. – № 26. – С. 683.
8. Об утверждении положения о порядке приемки объектов в эксплуатацию: Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 29 ноября 1991 г. N 452 (в редакции постановления Совета Министров Республики Беларусь от 15 ноября 1993 г. N 781).
9. Об утверждении положений о порядке формирования договорной (контрактной) цены и расчетов между заказчиком и подрядчиком при строительстве объектов и о порядке организации и проведения подрядных торгов на строительство объектов, о внесении изменений в постановление Совета Министров Республики Беларусь от 19 мая 2003 г. №652: Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 3 марта 2005 г. №235.
10. Об утверждении правил бытового обслуживания потребителей: Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 14 декабря 2004 г. №1590.
11. Об утверждении примерного договора (контракта) строительного подряда: Приказ Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 3 декабря 1998 г. №406.
12. Об утверждении положения о заказчике (застройщике) в строительстве: Приказ Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 22 июня 1999 г. № 174.
13. Об утверждении положения о генеральном подрядчике в строительстве: Приказ Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 31 августа 1999 г. №260.
14. О дополнительных мерах по совершенствованию системы подрядных торгов (тендеров) в строительстве: Приказ Министерства архитектуры и строительства Республики Беларусь от 19 декабря 1996 г. № 461.
15. Об обзоре практики рассмотрения в 2001 году хозяйственным судом города Минска споров, вытекающих и отношений, связанных со строительством: Постановление Президиума Высшего Хозяйственного Суда, 3 мая 2002 г. № 12 // Вестник Высшего Хозяйственного Суда. – 2002. – № 6.
16. О рассмотрении хозяйственными судами споров, вытекающих из правоотношений в области строительства: Постановление Президиума Высшего Хозяйственного Суда, 16 июля 1999 г. № 34 // Вестник Высшего Хозяйственного Суда. – 1999. – № 5.
17. Бохан В. Ф. Комментарий к Правилам заключения и исполнения договоров (контрактов) строительного подряда. – Мн.: Амалфея, 2000.
18. Брагинский М. И. Договор подряда и подобные ему договоры. – М.: Юриспруденция, 1999.
    Гражданское право. Ч. 2. Изд. третье, перераб. и доп. / Под Ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. – М.: Проспект, 1998. С. 227.
19. Гражданское право: В 2ч.: Учебник / Под общ. Ред. проф. В. Ф. Чигира. – Мн.: Амалфея, 2002. – 4.1 Гражданское право: В 2ч.: Учебник / Под общ. Ред. проф. В. Ф. Чигира.
    – Мн.: Амалфея, 2002. – Ч 2.
20. Колбасин Д. А. Гражданское право Республики Беларусь. Общая часть. – Мн.: «Молодежное научное общество», 1999.
21. Колбасин Д. А. Гражданское право Республики Беларусь. Особенная часть. – Мн.: «Молодежное научное общество», 2000.
22. Пронина М. Г., Витушко В. А., Орлова Л. М. и др. Правовое регулирование хозяйственной деятельности предприятия / Под общ. Ред. Прониной М. Г. – Мн.: Выш. шк., 2000.
    Хозяйственное (предпринимательское) право республики Беларусь. Особенная часть. Практ. пособ. – Мн.: «MHO», 2001.
23. Аниськова Т. Долевое строительство: практика применения // Юрист. – май2002.-№5 (12).-С. 41.
    Бохан В. Ф. Совершенствование законодательства, регулирующего строительную деятельность //Юрист. – апрель 2003. – № 4 (23). – С. 63.
24. Кадько Г. О некоторых вопросах гражданских правоотношений при строительном подряде и долевом строительстве жилья // Юрист. – январь 2002.- № 1 (8). – С. 27.
25. Кулаковский С. Построить дом нелегко, получить деньги за выполненные работы – еще труднее // Вестник Высшего Хозяйственного Суда. – 1999. – №6.-С. 78.
26. Онуфриевич Э. Типичные ошибки при заключении и исполнении договоров строительного подряда // Юрист. – июнь 2002. – № 6 (13). – С. 66.
27. Онуфриевич Э. Типичные ошибки субъектов хозяйствования, которые могут привести к признанию сделок недействительными // Юрист.- сентябрь 2002. – № 9 (16). – С. 73.
28. Онуфриевич Э. Типичные ошибки субъектов хозяйствования, приводящие к признанию сделок недействительными // Юрист. – февраль 2003. -№2 (21).-С. 69.
29. Орловская Н. Особенности регулирования договорных отношений в строительстве // Вестник Высшего Хозяйственного Суда. – 2000. – № 5. – С. 65.
30. Охрименко О. Практика рассмотрения споров, вытекающих из правоотношений в области строительства // Вестник Высшего Хозяйственного Суда. – 1999. – №5. – С. 118.
31. Солодовников Д. Договор строительного подряда // Юрист. – декабрь 2001. – №6 (7).-С. 75.
32. Харкевич Д. Мы строили, строили и наконец построили... // Бюллетень нормативно-правовой информации. – 2002. – № 16. – С. 26.

Готовая работа в формате pdf

{pdf=/docs/For PDF/Диплом_строительный подряд.pdf|100%|300|native}

Устроителем Парижской мирной конференции была победившая сторона – страны Антанты, блок из более чем двадцати государств. Конференция, хоть и с перерывами, длилась больше года – с 18 января 1919 года по 21 января 1920 года. Победители и проигравшие обсуждали схему послевоенного мира – каким он будет?

В самом начале Парижской мирной конференции 1919 года на ней присутствовали только государства из блока Антанты – победители в закончившейся войне. Именно они составляли соглашения, договоры и условия для проигравших. Германию и ее союзников пригласили в Париж уже позже – и не за тем, чтобы обсудить принятые решения, а просто для оглашения финальных позиций. Россия, принимавшая в Первой мировой войне самое большое участие, и вовсе осталась «за бортом» конференции. Ни одного из лидеров, которые могли бы управлять страной на тот момент, не позвали в Париж. Главную роль на конференции в Париже играли представители трех стран – Клемансо от Франции, Ллойд Джордж от Великобритании и Вильсон от США. Их называли еще «великой тройкой». Именно они на самом деле принимали решения, обсуждая варианты между собой.

Спустя год работы Парижская мирная конференция смогла подготовить несколько договоров, касающихся послевоенного раздела мира и санкций для побежденных стран:

• Сен-Жерменский договор;
• Версальский договор;
• Трианонский договор;
• Нёйиский договор;
• Севрский договор.

Именно эти соглашения и стали краеугольным камнем Версальско-вашингтонской системы, установившейся в мире. Отдельным пунктом можно вынести «армянский вопрос». Армению, наиболее сильно пострадавшую в ходе войны, на конференцию не позвали, как и Россию – были слишком заняты переделом земель. Однако эта страна самостоятельно прислала свои делегации и предъявила к договаривающимся сторонам требования: признать независимость Армении, дать новому государству гарантии безопасности, выплатить репарации и наказать виновных в геноциде армян.

В 1920 году, во время подписания Севрского договора, эти требования были услышаны и выполнены.

Несколько договоров Парижской мирной конференции 1919 г. значительно повлияли на карту мира и на судьбу побежденных стран.

Германия была вынуждена расстаться с большинством завоеванных территорий – Эльзас и Лотарингия вернулись обратно к Франции, Познань, Поморье и часть Западной Пруссии – к Польше. Бельгия получила назад Мальмеди и Эйпен, и кроме того, Германия признавала суверенитет Австрии, Польши и Чехословакии.

Многие округа проигравшей страны были демилитаризованы, колонии отошли странам-победительницам. Австрия по итогам Сен-Жерменского договора официально превращалась в отдельное от Венгрии государство, была вынуждена ограничить свои вооруженные силы и выплачивать денежную компенсацию пострадавшим странам. Венгрия также лишилась больше части военных сил и выплатила репарации пострадавшим сторонам.

Кроме того, Трансильвания и часть Баната отошли к Румынии, Бачка и Хорватия достались Югославии, а Чехословакия получила Словакию и часть Закарпатья. И наконец, Турция по итогам Севрского договора также лишилась части своих территорий. Были окончательно поделены земли Османской империи.

Трудовой договор — это соглашение между работником и нанимателем, в котором нашли отражение, по крайней мере, обязательные или необходимые условия (наиболее часто к ним относят место работы, трудовую функцию и время начала работы). Только при наличии соглашения сторон по необходимым условиям трудового договора последний считается заключенным.

Характерной особенностью трудового договора является его стабильность, связанная прежде всего с определенностью, устойчивостью трудовых прав и обязанностей работника и работодателя, трудовой функции работника, местом ее выполнения и т.д. В то же время развивающиеся общественные отношения, изменения в экономике и политике, изменения спроса и предложения на товары, работы и услуги, происходящие в мире процессы глобализации и т.д. с неизбежностью предполагают и возможность изменения трудового договора. Традиционно в специальной литературе изменения трудового договора ранее дифференцировались на перемещение, изменение существенных условий трудового договора и перевод. Такая классификация основывалась на действовавшем в то время трудовом законодательстве.

С момента заключения трудового договора между работником и нанимателем возникают трудовые правоотношения. Другими словами, основанием возникновения трудовых правоотношений (трудо-правовой связи между работником и нанимателем) является, как правило, трудовой договор. Поскольку трудовые правоотношения и трудовой договор взаимообусловлены, можно констатировать, что такие правовые явления как "изменение трудового договора" и "изменение трудового правоотношения" соотносятся между собой во многих случаях как причина и следствие: изменение трудового договора обязательно влечет изменение трудового правоотношения.

Изменение того или иного сложного явления (в нашем случае — трудового договора) как системы взаимосвязанных элементов (стороны и содержание договора) связано прежде всего с изменениями самих этих элементов, которые в свою очередь могут рассматриваться как подсистемы.

В юридической литературе и на практике считается общепризнанным, что под изменением трудового договора следует понимать изменение его условий, определенных соглашением сторон, изменение нанимателя в результате его реорганизации, смены собственника имущества организации, выступающей нанимателем, при котором отношения с работником продолжаются с его согласия.

Ι. Понятие, функции, стороны и содержание трудового договора

1.1 Понятие трудового договора в науке трудового права

Статья 7 Трудового кодекса Республики Беларусь определяет, что источниками регулирования трудовых и связанных с ними отношений являются:

1) Конституция Республики Беларусь;

2) настоящий Кодекс и другие акты законодательства о труде;

3) коллективные договоры, соглашения и иные локальные нормативные акты, заключенные и принятые в соответствии с законодательством.

4) трудовые договоры [1].

Отнесение трудового договора к источникам регулирования трудовых отношений в практике применения законодательства о труде для судов не является чем-то новым, поскольку законодатель фактически воспроизвел действовавшую до 1 января 2000 г. редакцию п. 4 ст. 3 Кодекса законов о труде Республики Беларусь [2].

Понятие «трудовой договор» в законодательстве о труде и науке трудового права обычно рассматривается в трех основных аспектах:

• во-первых, как один из важнейших институтов трудового права;
• во-вторых, как юридический факт, влекущий возникновение и существование правоотношения во времени, а также служащий основанием возникновения иных правоотношений, тесно связанных с трудовыми;
• в-третьих, как соглашение о содержании и условиях труда между работником и нанимателем.

Трудовой договор как один из важнейших институтов трудового права представляет собой систему правовых норм, регламентирующих порядок заключения трудового договора, изменение трудового договора, прекращение трудового договора, а также совокупность норм, объединенных в нормативных актах, регулирующих прием на работу, перевод на другую работу, увольнение с работы и др. [3,с. 169].

Что касается понятия трудового договора во втором аспекте, то под юридическими фактами принято понимать такие факты, с которыми закон связывает действие правовых норм в отношении определенных субъектов (работника и нанимателя). Такого рода действия в конечном счете направлены на возникновение прав и обязанностей, составляющих содержание трудового правоотношения. Следовательно, трудовой договор как юридический факт является основанием возникновения трудовых и тесно связанных с ним прав и обязанностей, составляющих содержание трудового правоотношения.

Вместе с тем, понятие трудового правоотношения было и остается одной из наиболее дискуссионных проблем общей части трудового права.

Основатель российской науки трудового права Л.С. Таль не использовал категорию «трудовое правоотношение», но достаточно точно описывал это явление, указывая на его «длительное существование», «особое отношение власти и подчинения» и другие признаки. В советский период научные разработки Л.С. Таля незаслуженно замалчивались, хотя выдвинутые им идеи использовались и развивались. Отрадно, что в последнее время стал возрождаться интерес к работам ученого.

Понятие трудового правоотношения разрабатывалось рядом советских ученых-трудовиков (Н.Г. Александровым, Ф.М. Левиант, Л.Я. Гинцбургом, В.Н. Скобелки-ным, А.И. Ставцевой, В.Н. Толкуновой и др.).

Трудовое правоотношение Н.Г. Александров относил «к числу сложных правоотношений», а последнее – это два (или более) «неразрывно связанных и взаимно обусловленных правоотношений элементарного вида».

Л.Я. Гинцбург отмечал, что всякое «трудовое правоотношение возникает и осуществляется на базе и в условиях кооперированного труда». К специфике трудового правоотношения ученый относит его волевой характер и обязательность; осуществление определенной трудовой функции". Данная проблематика исследовалась и другими учеными (СП. Мавриным, В.Н. Скобелкиным и др.) [4].

Отмечая плодотворность разработок советскими учеными-трудовиками понятия «трудовое правоотношение», следует указать, что многие выдвинутые ими научные идеи были обусловлены социалистической организацией производства, ориентацией экономики на крупное промышленное производство и централизованное регулирование трудовых и связанных с ними отношений. Большое влияние на науку, к сожалению, оказала и политическая система, противопоставлявшая социалистический труд и наемный (буржуазный) труд. Тем самым отрицалась или «затушевывалась» истинная природа любых трудовых отношений - их наемный характер [4].

По мнению современного российского автора Л.А. Сыроватской, трудовое правоотношение можно определить как общественное отношение, урегулированное нормами трудово¬го права, складывающееся между работником и работодателем (предприятием, учреждением, организацией, а также физическим лицом), в силу которого одна сторона (работник) обязана выпол¬нять работу по определенной специальности, квалификации или должности, подчиняться внутреннему трудовому распорядку, а работодатель обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательст¬вом, коллективным договором и соглашением сторон.

С помощью указанных в определении признаков трудовое право отношение можно отличить от других сходных (тоже связанных с трудом) правоотношений, например от гражданских. Последние воз¬никают между теми же лицами, но в связи не с процессом труда, а только с его результатом. Вследствие этого обязанности субъектов в гражданских правоотношениях (по договору подряда, поручения, авторскому договору) носят иной характер, чем в трудовых. Здесь не регулируются ни мера, ни режим труда (в отличие от трудового договора), и исполнитель обязан лишь представить обусловленный договором результат труда [5 ,с.98].

В советской науке трудового права также велась дискуссия о соотношении понятий трудового договора и трудового правоотношения. Белорусский ученый В.А. Глозман полагал, что в трудовых правоотношениях «материальным специфическим содержанием наполняется их сущность, заложенная в трудовом договоре», трудовой договор есть «сущность трудовых правоотношений», четкий эскизный проект «будущего трудового правоотношения» [4]. Схожие взгляды высказывались и другими авторами (Н.Г. Александровым, А.Д. Зайкиным, А.Р. Мацюк). С критикой подобного подхода отождествления трудового договора и трудового правоотношения выступил В.Д. Шахов. Он предложил «разграничивать трудовой договор как основание возникновения трудового правоотношения и самое трудовое правоотношение» [4].

Соглашаясь с позицией данного автора о различении указанных правовых явлений, Томашевский считает, что он несколько упрощает проблему соотношения трудового договора и трудового правоотношения, поскольку строгий «водораздел» между указанными понятиями отсутствует. Это обусловлено целым рядом причин.

Во-первых, само понятие «трудовой договор», как и более общее понятие «договор», имеет много значений. Так, о трудовом договоре говорят как о юридическом факте (соглашение работника и нанимателя), являющемся основанием возникновения трудового правоотношения. С позиции теории права трудовой договор в этом смысле является юридическим фактом – действием и, следовательно, в таком качестве существует только до возникновения правовой связи между сторонами. Если строго следовать позиции В.Д. Шахова, то после приема работника на работу между сторонами никакого трудового договора уже нет, но есть трудовое правоотношение. При этом упускается из виду, что договорные условия, обусловленные сторонами при заключении трудового договора, являются длящимися. На каком основании в этом случае данные договорные пункты будут выполняться сторонами, если как такового трудового договора уже нет? Ответ на этот вопрос дает разделяемая мною концепция полисемантического понятия трудового договора. После возникновения трудового правоотношения трудовой договор продолжает существовать, но уже не как юридический факт, а как длящееся договорное обязательство, которое не тождественно трудовому правоотношению. Последнее намного шире, поскольку охватывает собой как правовую связь сторон, основанную на условиях трудового договора, так и их взаимные права и обязанности, вытекающие из законодательства, коллективного договора, соглашения и локальных актов.

Во-вторых, само трудовое законодательство рассматривает трудовой договор не только как соглашение и юридический факт (ст.ст. 1,4, 24 Трудового кодекса Республики Беларусь (далее – ТК Беларуси), ст.ст. 16-19, 56 Трудового кодекса Российской Федерации (далее -ТК РФ)), но и как сложное длящееся обязательство между работником и нанимателем (ст.ст. 17, 22, 23, 25, 35 ТК Беларуси, ст.ст. 15, 72, 77-81 ТК РФ), а также как правовой документ (ст.ст. 18, 19 ТК Беларуси, ст. 57, ч. 1 ст. 67 ТК РФ).

В-третьих, связь трудового договора-обязательства и трудового правоотношения усматривается и в том, что оба указанных явления длящиеся и стабильные (даже при найме на срок).

В-четвертых, и трудовой договор, и трудовое правоотношение существуют между одними и теми же субъектами (работником и нанимателем), хотя они именуются по-разному. Применительно к трудовому договору обычно говорят о сторонах, а к трудовому правоотношению - об участниках. Исключение составляют правоотношения при так называемом лизинге персонала (заемном труде), когда, помимо трудового правоотношения, между работником и нанимателем возникает правовая связь между работником и пользователем. Следует отметить, что правовая природа данной связи является дискуссионной8, к тому же пользователь рабочей силы не обладает всеми полномочиями нанимателя (работодателя), например не вправе осуществлять наем и увольнение работника.

В качестве первоначальных общих выводов о соотношении понятий трудового договора и трудового правоотношения можно отметить следующее. Несмотря на наличие тесного взаимодействия указанных трудо-правовых феноменов и наличие точек соприкосновения (по субъектам, моменту прекращения и т. д.), они не тождественны и имеют отличия (особенно по содержанию). Трудовой договор является основным юридическим фактом, который влечет возникновение трудового правоотношения, но и впоследствии трудовой договор не утрачивает особого значения, не сливается с трудовым правоотношением, продолжает сосуществовать наряду с трудовым правоотношением вплоть до его прекращения [4].

В зависимости от волевого или не волевого характера юридические факты делятся на две группы – действия и события. Поскольку действия – это осознанное волевое поведение людей, которое проявляется в фактическом отношении сторон (работника и нанимателя) и порождает определенные права и обязанности, а события возникают независимо от сознания и воли людей, то трудовой договор как юридический факт возникает на основании взаимного волеизъявления сторон.

Подтверждением этого является то, что как работник, так и наниматель не может понуждаться к заключению трудового договора, за исключением случаев, установленных законодательством (например, запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора с гражданами, прибывшими на работу в соответствии с заявкой нанимателя или заключенным договором после окончания учебного заведения, прибывшими на работу после окончания государственных учебных заведений по направлению и др.).

По существу, понятие трудового договора как юридического факта, влекущего возникновение трудового правоотношения, следует из определения трудового договора.

Третий аспект – «понятие трудового договора как соглашения о содержании и условиях труда между работником и нанимателем» – так же, как и второй, отражен и законодательно закреплен в определении понятия трудового договора [3,с. 170].

Анализ действующего законодательства о труде показывает, что трудовой договор является особой формой индивидуального регулирования трудовых отношений, позволяющей учитывать личные качества работников и специфические особенности нанимателей (юридических лиц; индивидуальных предпринимателей; граждан, которым предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работниками, и др.). В нем формулируются не только права и обязанности сторон этих отношений, но и определяется в целом порядок и условия их осуществления.

Трудовые отношения предполагают, что работник обязан выполнять работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации. Иными словами, работник обязан в оговоренный отрезок времени выполнить установленную для данной категории лиц работу, которая может быть выражена в норме обязательной выработки, либо в обязательной продолжительности рабочего времени, либо в том и другом одновременно, т.е. речь идет не о результатах труда, а о труде вообще.

Изложенное подчеркивает специфику трудового договора, а, следовательно, и отличие от гражданско-правовых договоров, предметом которых является овеществленный труд, т.е. конкретный результат труда.

Трудовой договор как соглашение содержит в себе основные права и обязанности работника и нанимателя, срок трудового договора, если это необходимо, режим труда и отдыха, условия оплаты труда и другие сведения и условия.

Эти и другие характерные сведения и условия, отражающие суть трудового договора, получили закрепление в определении правового понятия трудового договора [3,с.171].

Легальное определение понятия трудового договора закреплено в ст. 1 ТК, согласно которой трудовой договор – соглашение между работником и нанимателем (нанимателями), в соответствии с которым работник обязуется выполнять работу по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию и соблюдать внутренний трудовой распорядок, а наниматель обязуется предоставлять работнику обусловленную трудовым договором работу, обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, локальными нормативными актами и соглашением сторон, своевременно выплачивать работнику заработную плату.

В данном определении отражены основные признаки понятия трудового договора, которые наиболее полно отражают сущность отношений по использованию труда работников применительно к сегодняшнему дню. В частности, основной родовой признак трудового договора – соглашение о работе в качестве работника – детализируется следующим образом:

• оговаривается выполнение трудовой функции по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям соответствующей квалификации согласно штатному расписанию;
• вознаграждение предусматривается по установленным нормативам в виде заработной платы; работник должен подчиняться внутреннему трудовому распорядку;
• указывается на взаимные обязанности сторон по выполнению условий трудового договора и т.п. [3,с. 172].

Анализ определения трудового договора и норм, его характеризующих, позволяет выделить ряд присущих ему характерных черт, оказывающих воздействие на правовое регулирование договорных условий:

• договорная основа (добровольность) в заключении и реализации трудового договора. Она проявляется в свободном волеизъявлении сторон по выработке договорных условий, а в последующем и возможном их изменении;
• двусторонность. Суть ее заключается в том, что все оговоренные соглашением условия касаются лишь сторон, его заключивших, т.е. работника и нанимателя, и никакая другая сторона в выработке условий конкретного трудового договора, как правило, не принимает участия;
• возмездностъ. Эта черта, как следует из определения трудового договора, выражается в том, что вознаграждение за труд выплачивается в форме заработной платы за вложенный труд согласно достигнутой договоренности, если иное не предусмотрено законом;
• целенаправленность. Она характерна тем, что трудовой договор заключается между работником и нанимателем для выполнения трудовой функции и решения вытекающих из этого соглашения соответствующих задач;
• многоплановость. Наличие данной черты обусловлено тем, что трудовой договор регулирует отношения как по поводу применения труда, так и производные от них, т.е. гармонически сочетает в себе черты, направленные на повышение эффективности производства, совершенствование стимулов к труду и улучшение его условий и т.д.

К характерным чертам трудового договора следует отнести и то, что он может заключаться на различные сроки его действия. Предусмотренная законодательством такая возможность позволяет обеспечивать гибкость этого соглашения, его мобильность, т.е. возможность выбора оптимальных вариантов при решении вопросов. Возможен, к примеру, договор, заключенный на неопределенный срок. Заключение такого договора способствует, в частности, выработке условий перспективного характера, которые не могут быть решены в данный конкретный промежуток времени, но могут быть выполнены в будущем.

Разумеется, названные черты не исчерпывают их перечень. Среди них могут быть и другие, отражающие роль договорных отношений.

1.2 Функции трудового договора

Трудовое право, как и любая отрасль права, имеет свои, только ему присущие функции. Суть их заключается в отражении своеобразия отрасли, осуществлении правового назначения [3,с.173].

Функции же трудового договора являются как бы институтом по отношению к функциям права в целом. Они соотносятся друг с другом, как часть и целое. Из этого следует, что при выяснении понятия функции трудового договора необходимо исходить из тех задач, для осуществления которых он и заключается. Постановка задач влияет на содержание и функции трудового договора. Назначение функций состоит в достижении определенного результата, материализации поставленной задачи.

Функции трудового договора характеризуют его способность оказывать воздействие на содержание отношений, вызывать в них те или иные изменения в соответствии с поставленной задачей, т.е. они органически связаны с задачами, непосредственно вытекают из них, определяются ими, что влияет на их классификацию.

В целом изложенное заключается в следующем: трудовой договор способствует обеспечению реализации права на труд, рациональному использованию трудовых ресурсов, формированию устойчивых трудовых коллективов, выступает одним из средств организации труда и др.

Исходя из собирательного определения трудового договора, анализа сферы его действия, специфики этого правового акта, его роли и значения в сочетании с рядом других, характеризующих это соглашение факторов, можно сделать вывод, что функции трудового договора – это основополагающие начала, действия, направленные на выявление задач, для осуществления которых заключается трудовой договор [3,с.174].

Выделив существенные направления развития трудового договора, можно в наиболее общем виде указать на следующие его основные функции:

• трудовой договор выступает в качестве средства реализации права на труд.

Законодательное закрепление права на труд проявляется в волеизъявлении сторон путем заключения трудового договора. В нем изложены порядок заключения договора, условия, на которых он основывается, регламент его изменения, прекращения и вытекающие из этого юридические последствия.

При выявлении этой функции следует иметь в виду тот факт, что сказанное, разумеется, не предполагает обязанность каждого нанимателя (организации) принимать любого, изъявившего желание работать у него. Наниматель также имеет право выбора подходящих именно для себя работников, т.е. наниматель (организация) не является обязанным субъектом ко всем гражданам. Это вытекает из ст. 11 ТК, в которой регламентируется право на труд, но подчеркивается необходимость сочетания такого права с учетом общественных потребностей;

 трудовой договор – основание возникновения трудовых отношений.

Проявление этой функции связано с реализацией права на труд. Законодательство, регламентируя право на труд, тем самым провозглашает свободу в выборе профессии, рода занятий и работы в соответствии с призванием, образованием, профессиональной подготовкой, основой которой является волеизъявление работника и нанимателя. Добровольное соглашение сторон в конечном счете приводит к заключению трудового договора;

• трудовой договор – регулятор рационального использования кадров, повышения стабильности трудовых отношений.

Рыночные отношения предъявляют особые требования к организации труда и расстановке кадров. В нынешних условиях трудовая деятельность может протекать в различных формах и при различных основаниях ее возникновения. Однако основой возникновения трудового отношения, а в итоге и предпосылкой развития трудового правоотношения является добровольное соглашение о приеме-поступлении на работу, т.е. трудовой договор. С его помощью осуществляется расстановка работников, как правило, с учетом интересов сторон, чтобы как можно полнее использовать их производственный потенциал; [3,с. 175].

• трудовой договор – предпосылка возникновения иных, производных от трудовых, правоотношений.

Заключая трудовой договор, стороны попадают в сферу воздействия правового регулирования. В частности, стороны, обосновав и включив в трудовое соглашение соответствующие условия, отвечающие их намерениям, обязаны их выполнять. При их одностороннем изменении может возникнуть конфликтная ситуация, связанная с восстановлением в первоначальное положение права потерпевшей от этого конфликта стороны. А разрешение подобных споров происходит, к примеру, с помощью профсоюзов, судов.

Следовательно, на базе трудового договора могут возникать и иные, производные от трудовых, правоотношения. Они могут быть также связаны с развитием социального партнерства между работником и нанимателем, с участием работников в управлении производством и реализацией произведенного продукта, т.е. в результате заключения трудового договора возникают производные от других – имущественно-трудовые, организационно-трудовые и иные правоотношения.

Иными словами, указанные функции не исчерпывают роли трудового договора. Так, трудовой договор призван также обеспечивать недопустимость ущемления прав и интересов граждан по установлению его условий при приеме на работу, одностороннего их изменения в процессе трудовой деятельности, гарантировать законность увольнения с работы. В такого рода нормах законодательства о трудовом договоре проявляется его защитная функция. Она, в частности, проявляется в нормах о запрещении принудительного труда (ст. 13 ТК), о запрещении дискриминации в сфере трудовых отношений (ст. 14 ТК), о запрещении необоснованного отказа отдельным гражданам в заключении трудового договора (ст. 16 ТК), о запрещении требовать работы, не обусловленной трудовым договором, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами (ст. 20 ТК), о признании недействительными локальных нормативных актов, содержащих условия, ухудшающие положение работников по сравнению с законодательством о труде (ч. 2 ст. 7 ТК), а также отдельных условий трудового договора, ухудшающих положение работника по сравнению с законодательством, коллективным договором, соглашением или носящих дискриминационный характер (ст. 23 ТК), и в некоторых других нормах, регламентирующих перевод и перемещение на другую работу и увольнение с работы. Как следует из изложенного, значение защитной функции проявляется в обеспечении законных прав и интересов сторон трудового договора.

Неотъемлемой функцией трудового договора является и то, что он способствует расширению сферы договорных отношений и их дальнейшему совершенствованию, решению задач трудового права.

Правильное понимание и применение положений Трудового кодекса в части заключения и изменения условий трудового договора гарантирует не только соблюдение и защиту прав работника, но позволяет и нанимателю обеспечить соблюдение этих прав в соответствии с действующим законодательством [6].

1.3 Стороны трудового договора

Из определения трудового договора следует, что это соглашение, достигнутое между его сторонами. Следовательно, для его заключения необходимо согласованное волеизъявление обеих сторон.

Одной из сторон трудового договора является работник, другой – наниматель.

Работник – это лицо, состоящее в трудовых отношениях с нанимателем на основании заключенного трудового договора. Следовательно, лицо, ведущее переговоры с нанимателем о приеме на работу и возможном заключении трудового договора, не является работником и не выступает в качестве стороны трудового договора.

Термин «работник» в равной степени относится и к рабочему, и к служащему.

Работником по трудовому договору может быть трудоспособный гражданин, достигший 16 лет. Именно с этого возраста возникает трудовая правосубъектность (право- и дееспособность) граждан. Прием на работу лиц моложе 16 лет по общему правилу не допускается [3 ,с.176]. В исключительных случаях с письменного согласия одного из родителей (усыновителя, попечителя) трудовой договор может быть заключен с лицом, достигшим 14 лет. При этом труд должен быть легким, не причиняющим вреда здоровью и не нарушающим процесса обучения (ст. 21 ТК).

Выполнение работником трудовой функции, вытекающей из трудового договора, носит строго личный характер, а следовательно, ее выполнение по общему правилу не может быть перепоручено другому лицу.

Наниматель (наниматели) согласно ст. 1 ТК — это юридическое или физическое лицо, которому законодательством предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работником.

Согласно ст. 44 ГК юридическим лицом признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество, несет самостоятельную ответственность по своим обязательствам, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные права, исполнять обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридическое лицо должно иметь самостоятельный баланс.

На территории Республики Беларусь возможно создание юридических лиц, организация которых не запрещена законодательством. Действующее законодательство подразделяет юридические лица по различным критериям. Такое деление основывается на многообразии видов и форм хозяйственной деятельности. Ими, в частности, являются предприятия, учреждения, организации, общества, товарищества, кооперативы независимо от наименования и форм собственности, их объединения и т.д. Все они выступают в качестве нанимателей [3 ,с.178].

Заключение трудового договора от имени нанимателя осуществляют его уполномоченные должностные лица. В соответствии со ст. 1 ТК уполномоченное должностное лицо нанимателя – это руководитель (его заместители) организации (обособленного подразделения), руководитель структурного подразделения (его заместители), мастер, специалист или иной работник, которому законодательством или нанимателем предоставлено право принимать все или отдельные решения, вытекающие из трудовых и связанных с ними отношений.

Действующим законодательством к нанимателям отнесены также индивидуальные предприниматели и граждане, которым законодательством предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работниками (например, для нужд своего личного потребительского хозяйства прием на работу лица в качестве домашней работницы, шофера).

Таким образом, в качестве нанимателя могут выступать юридические лица (их объединения) и физические лица, к которым относятся индивидуальные предприниматели, а также граждане, которым согласно законодательству предоставлено право найма и увольнения работников.

Перечисленный перечень субъектов хозяйствования и физических лиц, имеющих право заключать трудовой договор с работниками, не является исчерпывающим. При этом законодатель подчеркивает важность того, что нанимателю предоставлено право заключения и прекращения трудового договора с работниками. О том, что перечень субъектов хозяйствования, имеющих право выступать в качестве нанимателей, не является исчерпывающим, говорит и тот факт, что законодатель обозначил в целом общества, а под ними подразумевает акционерные общества, общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью.

Наниматель так же, как и работник, должен обладать трудовой правосубъектностью (право- и дееспособностью). У предприятий, учреждений, организаций, обществ и т.д. она возникает с момента регистрации их в качестве юридического лица. Индивидуальный предприниматель наделяется трудовой правосубъектностью с момента его государственной регистрации в качестве такового [3 ,с.179]. Что касается граждан, то трудовая правосубъектность их базируется на предусмотренной законом возможности использования гражданином наемного труда, не исключая при этом возрастного ценза.

1.4 Содержание трудового договора

В правовой литературе под содержанием договора принято понимать совокупность его условий, определяющих права и обязанности сторон. В равной мере это относится и к содержанию трудового договора. Составляют же его содержание условия, предусмотренные законодательными актами о труде, коллективным договором и вырабатываемые соглашением сторон.

К условиям трудового договора, определяемым законодательством и наделяющим обе стороны или одну из них соответствующими правами и обязанностями, относятся, например, право работника на здоровые и безопасные условия труда и обязанность нанимателя обеспечить такие условия труда; право на отдых; на материальное обеспечение в старости, а также в случае болезни, полной или частичной утраты трудоспособности и т.д. Условия труда, ухудшающие положение работников по сравнению с законодательством о труде, недействительны.

Предоставляя права, закон устанавливает, что соблюдение трудовой дисциплины, бережное отношение к имуществу собственника, выполнение установленных норм труда составляют обязанность всех работников.

Эти и ряд других условий обязательны для сторон трудового договора как закрепленные в законе [3 ,с.180].

Помимо условий, которые закреплены в законе, ст. 19 ТК регламентирует и условия, которые определяются соглашением сторон. При определении сторонами этих условий должны соблюдаться требования, предусмотренные в Трудовом кодексе Республики Беларусь.

Закон (ст. 19 ТК) подразделяет условия, определяемые соглашением сторон, на обязательные и дополнительные. В литературных источниках обязательные условия называют еще как необходимые, а дополнительные – как факультативные.

Обязательными они являются потому, что закон с ними связывает наличие трудового договора. Отсутствие необходимых условий, предусмотренных законодательством, указывает на юридическую несостоятельность такого договора.

Законодательством (ст. 19 ТК) установлено, что трудовой договор должен содержать в качестве обязательных следующие сведения и условия:

•  во-первых, данные о работнике и нанимателе, заключивших трудовой договор.

Это, по существу, сведения, индивидуализирующие стороны. Если речь идет о нанимателе, то в данном случае отражаются сведения, касающиеся наименования организации (полное название, а в необходимых случаях и сокращенное, например Минский автомобильный завод (МАЗ); предприятие государственное, частное или основанное на совместной собственности, т.е. отражается наименование предприятия (учреждения), содержащее указание на его организационно-правовую форму). Юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, должно иметь фирменное наименование.

Указываются также сведения, отражающие место нахождения юридического лица. В соответствии с п. 2 ст. 50 ГК место нахождения юридического лица определяется местом его государственной регистрации, если в соответствии с законодательными актами в учредительных документах юридического лица не установлено иное [3 ,с.181].

Конкретное место нахождения юридического лица (адрес) указывается в его учредительных документах. Юридический адрес – это указание населенного пункта, в котором располагается постоянно действующий орган юридического лица.

Данные о работнике в договоре включают в себя фамилию, имя, отчество, место жительства, данные паспорта (или другого заменяющего документа).

Указанные сведения, по существу, говорят о достижении соглашения о приеме (поступлении) на работу, т.е. о том, что гражданин согласен поступить на работу именно к этому нанимателю, а наниматель согласен принять именно этого гражданина;

• во-вторых, место работы с указанием структурного подразделения, в которое работник принимается на работу.

Как известно, исходным моментом возникновения трудового правоотношения является место работы. Под местом работы понимается конкретная организация (предприятие, учреждение, общество, товарищество, иной наниматель), с которой заключен трудовой договор, расположенная в определенной местности (населенном пункте по существующему административно-территориальному делению) на день его заключения.

Поскольку некоторые организации имеют структурные подразделения, расположенные в другом населенном пункте, то в трудовом договоре конкретизируется это структурное подразделение.

Место работы охватывает не всю территорию соответствующего населенного пункта, а только ту ее часть, на которой находится организация (ее структурное подразделение), осуществляющая свою деятельность. Например, организация находится в Минске, местом работы будет территория, на которой расположена эта организация. В том случае, если имеются филиалы (представительства) в других городах – то территория расположения филиалов (представительств) [3 ,с.182].

Место работы необходимо отличать от рабочего места. Включаясь в процесс производства, работники трудятся на определенном рабочем месте (в цехе, отделе, участке, торговом киоске и т.д.). Следовательно, место работы и конкретное рабочее место не являются однотипными понятиями. Непосредственно рабочее место работника определяется нанимателем, в обязанности которого входит организация производственного процесса.

Рабочим местом называют участок трудовой деятельности работника (или группы работников), оборудованный и оснащенный всем необходимым для успешного выполнения им своей трудовой функции.

Если место работы – это организация (расположенная в определенной местности) в целом, то конкретное рабочее место – это участок, цех и другие структурные подразделения, которых в организации может быть несколько. Таким образом, отсутствуя на своем рабочем месте (например, вышел из цеха, где выполняет свою трудовую функцию), работник тем не менее может находиться на месте работы (например, в другом цехе). В такой ситуации отсутствие, которое длилось хотя и более трех часов без уважительных причин, считается не прогулом со всеми вытекающими последствиями (п. 5 ст. 42 ТК), а обычным нарушением трудовой дисциплины.

Существенным в разграничении этих понятий является и то, что перемещение работника у того же нанимателя на другое рабочее место не считается переводом и не требует его согласия, в то время как перемена места работы является переводом, требующим согласия работника (ст. 30, 31 ТК).

Конкретизация рабочего места, а следовательно, и отличие его от места работы особенно важны в том плане, что одна и та же организация может иметь цехи, участки и другие структурные подразделения на значительном расстоянии друг от друга или же иметь различные производственные условия (например, наряду с другими цехами имеется цех с вредными условиями труда) [3 ,с.183].

Поскольку организации предоставлено право открывать филиалы (представительства) (ст. 51 ГК), которые могут располагаться в других населенных пунктах, а специфика производственной деятельности предполагает нахождение и в них (например, проверка финансово-хозяйственной деятельности филиала и т.д.), то место работы может не совпадать с местом нахождения организации.

Местом постоянной работы в таких случаях считается то производственное подразделение, работа в котором обусловлена трудовым договором.

Как правило, в качестве места работы указывается сама организация, а не конкретные объекты при заключении трудового договора о работе в строительной, строительно-монтажной и некоторых других организациях. Поэтому местом работы может быть любой из объектов, обслуживаемых данной организацией;

• в-третьих, трудовая функция работника.

Определение трудовой функции дано в п. 3 ст. 19 ТК. Исходя из смысла указанного пункта этой статьи, трудовая функция – это соглашение о работе по определенной одной или нескольким профессиям, специальностям или должностям с указанием квалификации в соответствии со штатным расписанием нанимателя, функциональными обязанностями, должностной инструкцией.

Иными словами, об определении трудовой функции стороны договариваются при заключении трудового договора. Заключая трудовой договор, работник обязуется выполнять известную трудовую функцию, т.е. работать по определенной рабочей профессии или специальности (слесарь и т.д.) или в определенной служебной должности (экономист и т.д.). Из п. 3 ст. 19 ТК также следует, что условием трудового договора может быть работа не только по одной, но и нескольким профессиям, специальностям, должностям определенной квалификации (например, «водитель бензовоза – заправщик») с установлением по этой трудовой функции оклада [3 ,с.184].

Если профессия охватывает комплекс специальностей, определяющих всю сферу приложения труда, которая требует определенных теоретических знаний и практических навыков, необходимых работнику для выполнения работ, то специальность является составной частью профессии, выражает результат разделения труда в связи с расчленением ее на отдельные законченные стадии производственного процесса и характеризуется относительно меньшим объемом знаний и практических навыков.

При этом имеется в виду не уменьшение практических навыков вообще, а по отношению в целом к профессии как таковой. Если профессия является общим, то специальность по отношению к ней будет единичным понятием, так как охватывает сравнительно узкий круг работ. Например, работники, имеющие профессию слесаря, могут владеть самыми различными специальностями (слесарь-инструментальщик, слесарь-сборщик и др.).

С понятиями «профессия» и «специальность» неразрывно связано понятие «квалификация» работника {например, слесарь-инструментальщик 3-го разряда, шофер 2-го класса).

Круг прав, обязанностей и ответственность управленческих работников, специалистов и служащих определяются занимаемой должностью. В ней находят отражение понятия профессии, специальности, квалификации, которые определяют границы компетенции работника;

в-четвертых, основные права и обязанности работника и нанимателя. При заключении трудового договора стороны наделяются определенными правами и принимают на себя соответствующие обязанности, которые получают отражение в трудовом договоре. К их числу относятся, например, право работника на обеспечение ему условий труда, предусмотренных законодательством, а обязанность нанимателя – обеспечить такие условия труда.

Кроме прав и обязанностей, предусмотренных действующим законодательством, все работники, в том числе и впервые принятые, должны быть ознакомлены, помимо правил внутреннего трудового распорядка, с действующими у нанимателя коллективным договором и соглашениями (ст. 358-376 ТК) [3 ,с.185].

Основные права и обязанности работников определены ст. 11 и 53 ТК.

Обязанности нанимателя изложены в п. 10 Типовых правил внутреннего трудового распорядка, и сводятся они в целом к следующему:

• ознакомить работника с порученной работой, условиями и оплатой труда, разъяснить права и обязанности;
• ознакомить с действующими правилами внутреннего трудового распорядка, коллективным договором и соглашениями, действующими у нанимателя;
• проинструктировать его по технике безопасности, производственной санитарии, гигиене труда, противопожарной охране и другим правилам по охране труда.

Обязанности нанимателя регламентированы также ст. 54-55 ТК;

• в-пятых, срок трудового договора. В ст. 17 ТК максимальный срок установлен в 5 лет. В пределах этого срока работник и наниматель могут устанавливать конкретную продолжительность трудового договора. Законодательством для некоторых видов договоров предусмотрены более короткие максимальные сроки (например, для сезонной -6 месяцев) (ст. 299 ТК).

Заключая срочный трудовой договор, работник берет на себя обязательство в течение конкретного времени проработать у нанимателя, а наниматель – обеспечивать предусмотренные законодательством, коллективным договором и соглашением сторон условия труда.

Срочные трудовые договоры заключаются также с гражданами для замещения других работников, отсутствующих в течение длительного периода, но за которыми сохраняется место работы (должность). Например, место работы (должность) сохраняется за лицами, находящимися в отпуске по уходу за ребенком (до достижения им возраста 3 лет), за работниками, утратившими трудоспособность вследствие трудового увечья или профессионального заболевания (до восстановления трудоспособности или установления инвалидности) [3 ,с.186].

Заключение срочных трудовых договоров, как правило, ограничивается точным календарным сроком. Однако это не всегда представляется возможным. В частности, при замещении женщины, временно не работающей в связи с нахождением ее в отпуске по уходу за ребенком до достижения им возраста 3 лет. В такого рода случаях в договоре указывается, что лицо зачисляется на такую-то должность на время отсутствия конкретного работника. Если применительно к данному случаю, то в связи с нахождением его в отпуске по уходу за ребенком. После возвращения основного работника на работу вновь принятый работник увольняется в связи с истечением срока договора;

•  в-шестых, режим труда и отдыха. Кроме действующего законодательства о труде, регламентирующего режим (в том числе и временные границы) труда и отдыха (ст. 110-192 ТК), в трудовом договоре могут быть предусмотрены и некоторые иные основания их установления.

В ст. 112 ТК установлена максимальная продолжительность рабочего времени в неделю (не может превышать 40 часов). Это означает, что продолжительность рабочего времени увеличивать нельзя, а уменьшать ее наниматель вправе исходя из обстоятельств дела, специфики работы с указанием на это в трудовом договоре. Ведь в конечном счете не увеличение продолжительности рабочего времени играет роль, а его рациональное использование. Следовательно, исходя из специфики работы наниматель вправе изменить режимы работы при заключении трудового договора.

Не всегда может быть соблюдена определенная законом нормальная продолжительность рабочего времени, а поэтому может устанавливаться и иной его режим. Это такой режим рабочего времени, при котором наниматель вправе, когда это необходимо, задерживать работника на работе сверх нормальной продолжительности рабочего времени как в соответствии с действующим законодательством, так и по соглашению сторон, т.е. речь идет о ненормированном рабочем дне [3 ,с.187]. В круг таких лиц входят как работники управленческого, так и технического персонала, т.е. это лица, труд которых не поддается учету во времени (консультанты, инструкторы, агенты и др.); лица, которые распределяют время по своему усмотрению; лица, рабочее время которых дробится на части неопределенной продолжительности.

Применительно к изложенному устанавливается и время отдыха. Оно обеспечивается, с одной стороны, законодательным ограничением продолжительности рабочего времени и исходя из условий специфики работы, с другой – регламентацией видов времени отдыха и порядка его предоставления (ст. 134-192 ТК).

Законодательство (ст. 181 ТК) устанавливает, что ежегодный трудовой отпуск предоставляется работникам продолжительностью не менее 21 календарного дня, т.е. установлен нижний предел, верхняя же его граница остается открытой. Иными словами, исходя из режима работы организации, специфики предпринимательской деятельности время отдыха может изменяться. Этот может касаться всех видов времени отдыха (перерывов для отдыха и питания, еженедельного отдыха (выходных дней); ежегодного трудового отпуска и др.);

•  в-седьмых, условия оплаты труда. С определением места работы, трудовой функции и другими условиями трудового договора тесно связаны и условия оплаты труда. Согласно действующему законодательству заработная плата максимальным размером не ограничивается (ст. 63 ТК), а исчисляется исходя из личного трудового вклада работника и в целом работы организации (если работник включен в производственный процесс).

Действующее законодательство о труде, закрепляя принцип оплаты по труду, определяет государственную политику в области заработной платы, устанавливает важнейшие принципы правового регулирования заработной платы и содержит основные положения в области заработной платы работников. При этом дальнейшее совершенствование организации заработной платы работника направлено на: усиление зависимости заработной платы, надбавок, доплат и поощрительных выплат каждого работника от личного трудового вклада и от конечных результатов работы коллектива, повышение их стимулирующей роли в подъеме производительности труда; совершенствование форм, систем и нормирования труда; совершенствование заработной платы исходя из сложности и интенсивности выполняемых работ, условий и интенсивности труда работника и, в конечном счете, его отношения к выполнению своих обязанностей на рабочем месте.

Иными словами, существующие формы, системы и размеры оплаты труда дополняются локальным регулированием, не исключающим волеизъявление сторон. Необходимо учитывать также и то, что есть звенья хозяйственного механизма, где государственные нормативы заработной платы используются в качестве ориентиров, а есть и такие (государственные бюджетные учреждения, организации), для которых государственные нормативы при решении вопросов оплаты труда обязательны. Следовательно, предполагается уточнение всех условий, интересующих стороны. Было бы неверно считать это субъективным правом одной стороны, так как это основной материальный стимул добросовестного труда. Поэтому конкретный размер заработной платы в данном случае оговаривается сторонами при заключении трудового договора.

С появлением негосударственных организаций возможность согласования заработной платы путем волеизъявления сторон еще больше выросла.

В таких ситуациях отношения подобного рода оформляются соглашением сторон, а заработная плата, как известно, является основным материальным стимулом, следовательно, и условия оплаты труда (в том числе размер тарифной ставки (оклада) работника, доплаты, надбавки и поощрительные выплаты) законодатель отнес к обязательным условиям [3 ,с.189].

Вместе с тем круг обязательных условий изложенным не исчерпывается. Их состав при достаточных для этого основаниях и в зависимости от вида трудовых договоров может расширяться.

Определение обязательных условий является основой трудового договора. Однако наряду с обязательными условиями, без которых трудовой договор не может считаться заключенным, по соглашению сторон могут устанавливаться дополнительные (факультативные) условия. Дополнительными они называются потому, что законодатель их оставляет на усмотрение сторон, предоставляя последним широкие права и возможности для их выработки, т.е. установление дополнительных условий зависит от желания сторон.

Дополнительные условия могут быть самыми разнообразными: об установлении испытательного срока, об обязанности отработать после обучения не менее установленного договором срока, если обучение производилось за счет средств нанимателя, о продвижении по работе и т.п. Иными словами, это могут быть любые условия, не ухудшающие положение работника по сравнению с законодательством и коллективным договором.

Трудовой договор может считаться заключенным, если в нем отсутствуют дополнительные условия. Однако, если стороны договорились о дополнительных условиях трудового договора, они становятся для них обязательными. Не допускается изменение условий трудового договора без согласия сторон.

В п. 1 ст. 23 ТК установлено, что условия договоров о труде, ухудшающие положение работников по сравнению с законодательством о труде, коллективным договором, соглашением, являются недействительными (например, при заключении трудового договора предусматривается условие о добровольном отказе работника от использования льгот, установленных законом для работников, занятых в отраслях с вредными и опасными условиями труда, или наниматель заключит договор о полной материальной ответственности с работником, не включенным в особый перечень) [3 ,с.190].

Условия договора, признанные недействительными, не подлежат государственной защите. В то же время недействительность отдельных условий договора, противоречащих законодательству, ухудшающих положение сторон, по общему правилу не влечет признание недействительными других его условий и договора в целом.

По условиям, составляющим содержание трудовых договоров, последние отличаются от гражданско-правовых договоров, которые выполняются личным трудом гражданина за определенное вознаграждение. В частности, при выполнении работ по гражданско-правовым договорам не действуют гарантии, установленные законодательством о труде. Имеется также специфика в заключении, изменении и прекращении гражданско-правовых, в отличие от трудовых договоров. При работе по гражданско-правовым договорам гражданин не включается в штат, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, самостоятельно организовывает свой труд и обеспечивает его безопасность, несет риск случайной гибели предмета договора и другие возможные в процессе выполнения работы неблагоприятные последствия. Это следует и из определений гражданско-правовых договоров [3 ,с.191].

ΙΙ. Изменение трудового договора

В юридической литературе, посвященной трудовому договору, используются термины: "изменение трудового договора", "изменение трудового правоотношения", "изменение условий труда", "изменение существенных условий труда", "изменение условий трудового договора", "переводы", "перемещения" и другие. Исследователи по-разному их трактуют, что связано и с отсутствием легальных дефиниций перечисленных правовых категорий [7].

На протяжении периода действия Трудового кодекса Республики Беларусь 1999 года (далее – ТК) в него пять раз вносились изменения и дополнения (дважды в 2006 году, один раз в 2005 и дважды в 2007 году). Однако первые четыре поправки не носили концептуального характера. Принятый 20 июля 2007 года Закон Республики Беларусь «О внесении изменений и дополнений в Трудовой кодекс Республики Беларусь» … внес ряд дополнений в подинститут изменения трудового договора [8].

В Трудовом кодексе Республики Беларусь в отдельной гл. 3 «Изменение трудового договора» сосредоточены нормы, касающиеся перевода, перемещения, изменения существенных условий труда.

В юридической литературе и на практике считается общепризнанным, что под изменением трудового договора следует понимать изменение его условий, определенных соглашением сторон, изменение нанимателя в результате его реорганизации, смены собственника имущества организации, выступающей нанимателем, при котором отношения с работником продолжаются с его согласия [9].

2.1 Перевод на другую работу

Трудовое соглашение – это результат определенного поведения его участников, т.е. волеизъявления сторон. Выражением их воли являются оговоренные сторонами и включенные в договор условия. Согласование и включение в трудовой договор условий – места работы, трудовой функции и т.д. – осуществляются для того, чтобы впоследствии их строго соблюдать и реально выполнять.

Изменение первоначального варианта соглашения без достаточных на то оснований противоречит принципу определенности содержания трудового договора. Так, наниматель не вправе требовать выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (контрактом), за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами. Это положение закона обязывает нанимателя правильно организовать труд работников с тем, чтобы каждый работал в соответствии с имеющейся у него специальностью, квалификацией или должностью.

Переводом признается поручение нанимателем работнику работы по другой профессии, специальности, квалификации, должности (за исключением изменения наименования профессии, должности) по сравнению с обусловленными в трудовом договоре, а также поручение работы у другого нанимателя либо в другой местности (за исключением служебной командировки) (ст. 30 ТК).

Таким образом, приведенное определение охватывает переводы, связанные с выполнением работы:

• по другой профессии, специальности, квалификации, должности;
• у другого нанимателя;
• в другой местности.

Следовательно, изменением трудового договора в форме перевода признается не любое изменение трудового договора как изменение его условий путем соглашения между нанимателем и работником, а изменение только условий, оговоренных законом.

Таким образом, перевод – это изменение существенных условий трудового договора, включающее поручение нанимателем работнику работы по другой профессии, специальности, квалификации, должности (за исключением изменения наименования профессии, должности) по сравнению с обусловленными в трудовом договоре, а также поручение работы у другого нанимателя либо в другой местности (за исключением служебной командировки) (ст. 30 ТК).

В ст. 31 ТК сформулировано отличие перемещения от перевода. В ней указывается, что перемещение работника с сохранением прежней работы на другое рабочее место, в другое структурное подразделение, за исключением обособленного, в той же местности, поручение работы на другом механизме или агрегате в пределах специальности, квалификации или должности с сохранением условий труда, обусловленных трудовым договором, не считается переводом на другую работу, а, следовательно, и не требуется согласия работника на такое перемещение. В этой же статье сказано, что перемещение должно быть обосновано производственными, организационными или экономическими причинами [3 ,с.206]. Вместе с тем законодательством (ст. 32 ТК) установлено, что в связи с обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами допускается изменение существенных условий труда при продолжении работы по той же специальности, квалификации или должности. В случае изменений таких существенных условий труда, как система и размер оплаты труда, гарантии, режим работы, совмещение профессий и др., работник должен быть поставлен в известность не позднее чем за один месяц. Иными словами, механизм правового регулирования изменения трудового договора довольно гибкий.

Переводы классифицируются по видам на постоянные и временные.

2.1.1 Перевод на другую постоянную работу у того же нанимателя

Работник выполняет работу по той или иной профессии, специальности соответствующей квалификации, должности. Изменение профессии является переводом на другую работу. Переводом на другую работу считается также перевод в пределах одной профессии, но по другой специальности.

Таким образом, другая работа — это работа, не обусловленная трудовым договором. Иными словами, это работа по другой специальности, другой профессии, другой должности. Это, наконец, выполнение работы, требующей другой квалификации.

Профессия — род трудовой деятельности, требующий определенных знаний и навыков, приобретаемых путем обучения и практического опыта.

Должность — служебное положение работника, обусловленное кругом его обязанностей, должностными правами и характером ответственности.

Специальность — совокупность приобретенных путем специальной подготовки и опыта работы знаний, умений и навыков, необходимых для выполнения определенного вида трудовой деятельности в рамках данной профессии.

Квалификация — уровень общей и специальной подготовки работника, подтверждаемый установленными законодательством видами документов (аттестат, диплом, свидетельство и др.).

Если профессия — род трудовой деятельности, требующий определенных минимальных навыков, приобретаемых как путем специального обучения, так и эмпирически, то специальность, напротив, — совокупность общих и специальных знаний, умений и навыков, приобретаемых путем профессионального обучения и закрепляемых практикой. Наличие у работника той или иной специальности должно подтверждаться соответствующими документами: свидетельством, дипломом, удостоверением и т.п.

Если специальность рассматривается как вид трудовой деятельности в рамках профессии, то профессия может охватывать комплекс специальностей [9].

Разграничение понятий «профессия» и «специальность» обусловливается разделением труда. Если профессия - общее, то специальность по отношению к ней будет единичное, т.е. охватывает сравнительно узкий круг работ.

С понятиями «профессия» и «специальность» неразрывно связано понятие «квалификация». Назначение квалификации заключается в установлении уровня знания и мастерства работника, соответствии этого уровня определенным требованиям, обусловленным той или иной сложностью труда соответствующей специальности.

Уровень профессионального мастерства работника может быть определен тарифными разрядами, классами, категориями, званиями и т.д. Эти показатели должны быть закреплены соответствующими правовыми нормами.

Квалификация является существенным признаком трудовой функции работника и определяется тарифным разрядом, классом или категорией (например, слесарь-инструментальщик 3-го разряда, шофер 2-го класса, драматический артист I категории). Отсюда перевод токаря 3-го разряда на работу по 2-му разряду возможен только с согласия самого работника [3 ,с.207].

Таким образом, сущность перевода на другую работу у того же нанимателя заключается не в освобождении работника вообще от выполняемой прежде работы, а в изменении его трудовой функции и других условий, т.е. в изменении содержания трудового договора.

Так же должен решаться вопрос и в отношении работника в связи с обнаружившимся несоответствием его занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации либо состояния здоровья, препятствующих продолжению данной работы.

Несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе обнаруживается в процессе работы. Конкретные проявления несоответствия деловых качеств работника выполняемой работе или занимаемой должности на практике исключительно разнообразны. В отношении рабочих это может быть систематическое невыполнение норм выработки при нормальных условиях труда, систематический брак, несвоевременное и неудовлетворительное выполнение работы, ошибочные решения, отсутствие специальных навыков и т.п.; квалификационный уровень работника не обеспечивает производство доброкачественной продукции.

Доказательством несоответствия работника занимаемой должности могут быть материалы его аттестации.

Даже при бесспорном установлении несоответствия деловых качеств работника выполняемой работе или занимаемой должности наниматель обязан позаботиться о том, чтобы перевести его на другую работу.

Перевод в данном случае возникает в результате двустороннего волеизъявления в отличие от расторжения трудового договора, являющегося односторонним актом.

Расторжение трудового договора по указанным основаниям обусловливается невозможностью предоставить работнику должность, соответствующую его прежней квалификации. При этом наниматель не связан нежеланием лица перейти на другую работу [3,с.208].

Во всех случаях, когда перевод производится при наличии оснований к увольнению в целях предотвращения последнего, неприменимы обычные гарантии, предусмотренные действующим законодательством в отношении рода трудовой деятельности, ее оплаты и т.д.

На практике встречаются случаи, когда в трудовом договоре и приказе о приеме на работу указана одна профессия, специальность, должность, а работник по договоренности с нанимателем выполняет трудовые обязанности по другой (например, работник принят на должность инспектора-экономиста, но фактически с самого начала работает в должности бухгалтера по снабжению). Судебная практика в таком случае исходит из того, что требование нанимателя о выполнении работником обязанностей инспектора-экономиста расценивается в качестве перевода, требующего соблюдения установленных правил [9].

2.1.2 Перевод на работу к другому нанимателю

При заключении трудового договора по соглашению работника с нанимателем определяется место работы.

Перевод работника к другому нанимателю возможен по инициативе как работника, так и нанимателя. Если инициатива исходит от нанимателя, с которым работник состоит в трудовых отношениях, то перевод возможен только с согласия работника. Часть 2 ст. 30 ТК требует, что согласие на перевод к другому конкретному нанимателю должно быть выражено только в письменной форме.

В силу ст. 16 ТК такой перевод возможен также при письменном приглашении на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому. Перевод на постоянную работу к другому нанимателю осуществляется по согласованию между руководителями соответствующих организаций. Практически это происходит так: наниматель, у которого будет трудиться работник, направляет письмо (приглашение) нанимателю, у которого трудится работник, с просьбой уволить последнего в порядке перевода. Работник подает нанимателю соответствующее заявление.

Такой перевод влечет за собой изменение одной стороны трудового договора – нанимателя, поэтому он рассматривается законодателем как самостоятельное основание прекращения ранее заключенного трудового договора и в то же время как основание для заключения нового трудового договора.

Согласно ст. 16 ТК запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора с гражданином, письменно приглашенным на работу в порядке перевода от одного нанимателя к другому по согласованию между ними. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд [3,с. 209]. В случае признания отказа в приеме на работу незаконным, суд выносит решение, обязывающее нанимателя заключить трудовой договор. Согласно п. 4 постановления Пленума Верховного Суда Республики Беларусь от 29 марта 2001 г. № 2 «О некоторых вопросах применения судами законодательства о труде» [10] во исполнение решения суда наниматель обязан заключить трудовой договор с лицами, приглашенными в порядке перевода от другого нанимателя, с первого рабочего дня, следующего за днем увольнения с предыдущей работы, если соглашением сторон не было предусмотрено иное.

Перевод работника, с его согласия, к другому нанимателю является самостоятельным основанием прекращения трудового договора по п. 4 ст. 35 ТК. Для решения вопроса о прекращении трудового договора по этому основанию необходимо иметь согласие трех сторон:

1) нанимателя, у которого трудится работник;

2) нанимателя, у которого будет трудиться работник;

3) самого работника.

При этом важно знать, что дать согласие на перевод - это право нанимателя, у которого трудится работник, а не обязанность. При отказе нанимателя дать согласие на перевод работник может уволиться в установленном порядке по собственному желанию (ст. 40 ТК).

Кроме согласования факта перевода работника к другому нанимателю, необходимо достичь согласия между работником и нанимателем, у которого трудится работник, относительно даты прекращения трудового договора.

Началом действия трудового договора у нового нанимателя будет день начала работы, определенный в нем сторонами [3,с.210].

2.1.3 Перевод на работу в другую местность

Специфика данного вида перевода в отличие от двух предыдущих заключается в том, что наниматель, цех, участок, отдел, заработная плата и т.д., а также все дополнительные условия могут оставаться прежними. Изменения касаются административно-территориального размещения нанимателя.

Под «другой местностью» подразумевается иной населенный пункт в соответствии с существующим административно-территориальным делением. Перевод из одного населенного пункта в другой, хотя и в пределах одного административного района, независимо от транспортного сообщения рассматривается как перевод в другую местность, на что, следовательно, требуется согласие работника. При этом здесь имеет место перевод независимо от того, меняется ли место расположения самого нанимателя.

Законодательством допускается и практически осуществляется прекращение трудового договора в случае отказа работника от перевода вместе с нанимателем, переезжающим в другую местность.

В то же время отказ работника от перевода в другую местность, если сама организация не переезжает, не является основанием для прекращения трудового договора.

Переводы на другую работу могут быть обусловлены ликвидацией организации, сокращением штата или численности работников.

В последнее время в связи с радикальными изменениями в экономике увольнение по сокращению штата или численности работников – явление не такое уж редкое. В этой связи возникает необходимость решения вопросов, связанных с высвобождением и трудоустройством работников в соответствии с трудовым законодательством.

При увольнении по сокращению штата или численности работников наниматель обязан предложить перевод на другую работу, аналогичную его профилю, либо осуществить с его согласия перевод на другую работу. Если таковой нет, то может быть предложена работа в другой производственной единице этой организации, расположенной в той же местности [3,с.211].

Временный перевод на другую работу в случае производственной необходимости

В некоторых случаях действующим законодательством предусмотрен временный перевод по инициативе нанимателя без согласия на это работника. В законе указано, что такой перевод допускается в следующих случаях: при производственной необходимости; при простое (ст. 33, 34 ТК).

В случае производственной необходимости допускается перевод работников на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу (в том числе к другому нанимателю), но в той же местности. При этом оплата труда производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.

Перечень таких случаев установлен ст. 33 ТК, в частности: для предотвращения катастрофы, производственной аварии или немедленного устранения их последствий либо последствий стихийного бедствия, предотвращения несчастных случаев, простоя, уничтожения или порчи имущества нанимателя либо иного имущества и в других исключительных случаях, а также для замены отсутствующего работника. При этом в зависимости от наступления того или иного случая перевод может осуществляться неоднократно в течение года с ограничением их в один месяц. Если будет получено согласие работника, то такой перевод может осуществляться и на более продолжительный срок.

Закон допускает по договоренности нанимателей временный перевод работника от одного из них к другому при условии, что организация находится в этой же местности. Такой перевод в другую местность допускается только с согласия работника.

Законодательство, предоставляя возможность осуществлять временный перевод работника на работу по другой профессии, специальности, квалификации, должности, в то же время указывает на недопустимость в данном случае перевода работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья [3 ,с.212].

2.2. Перемещение

Не считается переводом на другую работу перемещение работника на новое рабочее место.

Определение перемещения дано в новой редакции Трудового кодекса.

Перемещением признается поручение нанимателем работнику прежней работы на новом рабочем месте как в том же, так и другом структурном подразделении, за исключением обособленного, на другом механизме или агрегате, но в пределах специальности, квалификации или должности с сохранением условий труда, обусловленных трудовым договором (ст. 31). Перемещение должно быть обосновано производственными, организационными или экономическими причинами. Не допускается перевод и перемещение работников на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

В результате перемещения у работника меняется рабочее место, но не место работы. Между этими правовыми категориями в трудовом законодательстве имеются существенные различия. Если у работника меняется место работы, то это будет перевод, а если меняется рабочее место – перемещение.

Как уже указывалось, рабочее место – это место постоянного или временного пребывания работника в процессе трудовой деятельности (ч. 2 ст. 31 ТК). Местом же работы является расположенная в определенной местности (населенном пункте по существующему административно-территориальному делению республики) организация (иной наниматель). Конкретное место нахождения организации указывается в ее учредительных документах.

В силу ст. 31 ТК перемещение должно производиться только в пределах специальности (квалификации, должности) с сохранением условий труда, предусмотренных трудовым договором [3 ,с.216].

Положения ст. 31 ТК предусматривают, что при перемещении не требуется согласие работника. Поэтому отказ работника от перемещения, произведенного с соблюдением требований ст. 31 ТК, является нарушением трудовой дисциплины, а невыход на работу – прогулом, который может повлечь дисциплинарную ответственность.

Перемещение работника недопустимо, если оно противопоказано ему по состоянию здоровья. Перемещение должно быть обосновано производственными, организационными или экономическими причинами. С учетом конкретных обстоятельств изменение условий труда работника при перемещении может быть признано незаконным, если будет установлено, что такие причины отсутствуют, а перемещение произведено с целью «передвинуть» неугодного работника на другое рабочее место с худшими условиями труда, с изменением заработной платы и т.д.

Перемещение должно быть оформлено приказом (распоряжением) нанимателя. Если при перемещении уменьшается заработная плата работника по не зависящим от него причинам, то производится доплата до прежнего среднего заработка в течение двух месяцев со дня перемещения (ст. 72 ТК).

2.3. Изменение существенных условий труда

Изменение существенных условий труда работника регулируется ст. 32 ТК. Характерной особенностью этой правовой формы изменения трудового договора является то, что наниматель может изменить существенные условия труда работника только при продолжении им работы по той же специальности, квалификации, должности, определенных трудовым договором.

Существенными условиями труда признаются системы и размеры оплаты труда, гарантии, режим работы, разряд, наименование профессии, должности, установление или отмена неполного рабочего времени, совмещение профессий и другие условия, установленные в соответствии с Трудовым кодексом. В частности, к существенным условиям труда отнесены также нормы труда (ст. 87 ТК) [3 ,с.217].

В соответствии с Декретом Президента Республики Беларусь от 26 июля 1999 г. № 29 «О дополнительных мерах по совершенствованию трудовых отношений, укреплению трудовой и исполнительской дисциплины» [11] к существенным условиям труда относится срок трудового договора.

Изменение существенных условий труда работника может производиться только в связи с обоснованными производственными, организационными или экономическими причинами, выразившимися, в частности, в рационализации рабочих мест, изменениями в технике и технологии производства, введении новых форм организации труда, совершенствовании рабочих мест на основе аттестации, автоматизации и компьютеризации производственных процессов, внедрении ресурсосберегающих и экологически чистых технологий и т.п. Обоснование этих причин должно быть указано в соответствующем документе, например в приказе.

Если изменение условий труда производится нанимателем без обоснования какой-либо конкретной производственной, организационной или экономической причиной, то орган, рассматривающий трудовой спор, должен признать эти изменения незаконными и восстановить прежние условия труда со взысканием в соответствующих случаях оплаты за время вынужденного прогула или выполнения нижеоплачиваемой работы и привлечением виновных лиц к материальной ответственности (ст. 243-245 ТК).

Согласно ст. 32 ТК работник должен быть предупрежден о предстоящих изменениях существенных условий труда письменно не позднее чем за один месяц. В Трудовом кодексе установлен минимальный срок предупреждения работника об изменении существенных условий труда. Это означает, что наниматель может предупредить работника об изменении условий труда, которые произойдут через два и более месяца. В течение срока предупреждения работник обязан добросовестно исполнять свои должностные обязанности, в противном случае он может быть привлечен к дисциплинарной ответственности [3 ,с.218].

Требование закона о необходимости получения письменного согласия работника на перевод носит императивный характер, поэтому стороны не вправе уклониться от его выполнения и условиться о переводе в устной форме. Даже сам факт выхода работника на новую работу не свидетельствует о согласии работника на перевод и рассматривается судебной практикой как незаконный перевод.

Не является законным перевод, если согласие работника не было добровольным, а, например, получено под принуждением со стороны нанимателя либо должностных лиц нанимателя.

На практике нередко возникает вопрос о том, как оценивать перевод, если приказ о переводе издан, работник письменно не выразил свое согласие на перевод, но приступил к выполнению другой работы и выполняет ее в течение длительного времени [9].

Для того чтобы изменение существенных условий труда было правомерным, наниматель обязан соблюдать все условия, предусмотренные ст. 32 ТК: наличие обоснованных производственных, организационных, экономических причин; продолжение работы по той же специальности, квалификации или должности, определенным трудовым договором; письменное предупреждение работника об изменении существенных условий труда не позднее чем за один месяц.

При отказе работника от продолжения работы с изменившимися существенными условиями труда трудовой договор прекращается по ст. 35 ТК.

Отказ работника от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда не является нарушением трудовой дисциплины.

Если наниматель произвел увольнение работника, отказавшегося от продолжения работы в изменившихся условиях труда до истечения месячного срока предупреждения, то при отсутствии других оснований для восстановления работника на работе суд вправе изменить дату увольнения с таким расчетом, чтобы общий срок со дня фактического предупреждения составил один месяц и за этот период в пользу работника взыскивается заработная плата [3 ,с.219].

Новой редакцией Трудового кодекса внесены изменения и в правила об оплате переводов. Если действующая норма предусматривает, что прежний средний заработок сохраняется за работником в течение не менее двух недель со дня любого постоянного перевода на другую нижеоплачиваемую работу, то новая редакция сохраняет этот заработок в отношении постоянного и временного перевода с условием, что он производится по инициативе нанимателя либо в соответствии с медицинским заключением (в обоих случаях необходимо согласие работника) (ч. 1 ст. 72 ТК). Это правило является более справедливым в отношении нанимателя, поскольку не возлагает на него обязанность «переплачивать» работнику, когда перевод производится по желанию самого работника. С другой стороны, расширение случаев сохранения прежнего среднего заработка за счет случаев временного перевода положительно отразится на работниках.

Закон вводит новый вид перевода без согласия работника: перевод работников, обязанных возмещать расходы по содержанию детей, находящихся на государственном обеспечении, которые за ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей, нарушение трудовой дисциплины могут быть переведены нанимателем с согласия органа государственной службы занятости населения на другую работу (ч. 3 ст. 30 ТК).

Из толкования приведенной нормы вытекают следующие выводы:

• данный перевод – это право, а не обязанность нанимателя («работники... могут быть переведены нанимателем»);
• для такого перевода необходимо наличие совокупности условий: специальный субъект - работник, обязанный возмещать расходы по содержанию детей государству;
• ненадлежащее выполнение трудовых обязанностей, нарушение трудовой дисциплины со стороны работника; согласие органа государственной службы занятости населения на такой перевод.

Однако остается неясным: временным или постоянным является такой перевод? [8].

2.4 Временный перевод на другую работу в связи с производственной необходимостью

В некоторых случаях действующим законодательством предусмотрен временный перевод по инициативе нанимателя без согласия на это работника. В законе указано, что такой перевод допускается в следующих случаях: при производ¬ственной необходимости; при простое (ст. 33, 34 ТК).

В случае производственной необходимости допускается перевод работников на срок до одного месяца на не обусловленную трудовым договором работу (в том числе к другому нанимателю), но в той же местности. При этом оплата труда производится по выполняемой работе, но не ниже среднего заработка по прежней работе.

Перечень таких случаев установлен ст. 33 ТК, в частно¬сти: для предотвращения катастрофы, производственной аварии или немедленного устранения их последствий либо последствий стихийного бедствия, предотвращения несчаст¬ных случаев, простоя, уничтожения или порчи имущества нанимателя либо иного имущества и в других исключитель¬ных случаях, а также для замены отсутствующего работни¬ка. При этом в зависимости от наступления того или иного случая перевод может осуществляться неоднократно в тече¬ние года с ограничением их в один месяц. Если будет получено согласие работника, то такой перевод может осуществляться и на более продолжительный срок.

Закон допускает по договоренности нанимателей вре¬менный перевод работника от одного из них к другому при условии, что организация находится в этой же местности. Такой перевод в другую местность допускается только с согласия работника.

Законодательство, предоставляя возможность осуще¬ствлять временный перевод работника на работу по другой профессии, специальности, квалификации, должности, в то же время указывает на недопустимость в данном случае перевода работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

Норма ст. 33 предусматривает один из двух случаев исключения из общего правила о допустимости перевода работника только с его согласия.

Положение ст. 33 предоставляет нанимателю право переводить работника на не обусловленную трудовым договором работу (по другой трудовой функции), а также на работу к другому нанимателю в случае производственной необходимости.

Временный перевод в связи с производственной необходимостью без согласия работника возможен только при соблюдении следующих условий:

• работнику поручается работа в той же местности;
• наличие производственной необходимости для нанимателя, с которым заключен трудовой договор;
• работа не противопоказана работнику по состоянию здоровья;
• работа поручается на срок до одного месяца.

В ст. 33 говорится о праве нанимателя перевести работника в случае производственной необходимости, а не об обязанности поступить подобным образом. Наниматель может принять и другие меры по предотвращению, устранению последствий катастрофы, производственной аварии, в других случаях производственной необходимости (вызвать аварийную службу, пожарных, приостановить на время производство и т.п.) [9 ,с.152].

Наниматель вправе самостоятельно определить, каких конкретно работников и на какую работу следует временно перевести. Важно лишь, чтобы между производственной необходимостью и фактом перевода соответствующего работника имелась причинно-следственная связь, т.е. чтобы перевод работника с необходимой закономерностью был вызван необходимостью предотвращения катастрофы, аварии, иной производственной необходимостью.

При переводе в связи с производственной необходимостью на работу по другой трудовой функции наниматель не связан требованием учитывать профессию, специальность, квалификацию и должность работника. Но при переводе следует учитывать особенности регулирования и охраны труда, дополнительные гарантии для женщин, несовершеннолетних: запрещение их труда на тяжелых работах, работах с вредными или опасными условиями труда, на подземных и горных работах, запрещение подъема и перемещения тяжестей вручную с превышением установленных предельных норм (ст. 262, 274). Не допускается перевод на материально ответственные должности несовершеннолетних работников (ч. 1 ст. 405); запрещается перевод работников, в отношении которых имеется вступивший в законную силу приговор с наказанием в виде запрещения занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, на указанные в приговоре должности и работы (ст. 51 УК Республики Беларусь 1999 г.). Кроме того, запрещается перевод работника на работу, противопоказанную ему по состоянию здоровья.

Норма ст.33 расширяет перечень случаев производственной необходимости по сравнению с ранее действовавшим законодательством. В новом ТК к производственной необходимости отнесены предотвращение простоя, порчи имущества нанимателя или иного имущества, замещение временно отсутствующего работника. Наоборот, из перечня случаев производственной необходимости исключены «иные обстоятельства, предусмотренные коллективным договором», но это не лишает стороны возможности предусматривать в коллективных договорах (соглашениях) другие случаи производственной необходимости, так как в законе используется оценочное понятие «другие исключительные случаи».

Судебная практика определяет производственную необходимость как необходимость выполнения срочных, непредвиденных работ, вызванных стихийными бедствиями, производственной аварией и другими исключительными, заранее не предвиденными причинами.

Перечень случаев производственной необходимости, содержащийся в ст. 33, является открытым, поскольку содержит оценочное понятие «другие исключительные случаи». Данное оценочное понятие конкретизируется в судебной практике с учетом конкретных обстоятельств дела. Под исключительными случаями в судебной практике понимаются ситуации, когда у нанимателя нет возможности иным образом, кроме как путем перевода работника на не обусловленную трудовым договором работу, предотвратить или ликвидировать стихийное бедствие, другие случаи производственной необходимости, в том числе эпидемии, эпизоотии. К исключительным случаям, согласно судебной практике, не относится необходимость выполнения плановых работ, договорных обязательств, оказание помощи другим нанимателям, недостатки в организации труда работников. Такие часто практикуемые явления, как уборка сельхозпродукции, субботники, также являются временными переводами, но при этом отсутствует производственная необходимость в смысле ст. 33, т.е. нет легального основания для обязательного для работника перевода. Поэтому отказ работника от участия в уборке сельхозпродукции, в субботнике не должен рассматриваться как нарушение трудовой дисциплины.

Перевод для замещения отсутствующего работника рассматривается ТК не как самостоятельный, а как разновидность временного перевода в связи с производственной необходимостью. При этом никаких специальных правил для данного перевода не установлено, т.е. он также может осуществляться на срок до одного месяца без согласия работника неограниченное число раз в течение календарного года. При этом перевод может осуществляться для замещения именно временно отсутствующего работника, а не на вакантную, не занятую никем штатную единицу. Возможности использования данного перевода нанимателем ограничены: на время отпуска, отстранения работника от работы, временной нетрудоспособности, выполнения государственных или общественных обязанностей, на время временного перевода другого работника и в иных случаях его временного отсутствия [9 ,с.153].

2.5 Временный перевод в случае простоя

В ст. 34 ТК понятие «простой» определено как временная, «сроком не более шести месяцев», непредвиденная остановка работ по причинам производственного и экономического характера.

Касаясь временного перевода на другую работу в случае простоя, следует отметить, что если перевод в случае производственной необходимости вызван надобностью выполнения более важной работы для неотложных производственных целей нанимателя, то перевод в связи с простоем обусловливается обычно производственными неполадками (отсутствие сырья, материалов, электроэнергии, поломка станка и т.д.). Чтобы не допустить потери рабочего времени в связи с невозможностью выполнения работы на прежнем месте, работник переводится на другую работу у того же нанимателя на все время простоя либо к другому нанимателю, но в той же местности, на срок до одного месяца.

Различия в причинах этих двух видов переводов (по производственной необходимости и при простое) порождают и различия в их правовом регулировании. Так, в случае производственной необходимости наниматель имеет право переводить работников на не обусловленную трудовым договором работу, т.е. без учета профессии, специальности, квалификации, должности, в то время как при простое законодатель предписывает переводить работников с учетом их профессии, специальности, квалификации, должности.

Если исходить из буквального толкования нормы о простое, то введенное законодателем дополнение «с учетом» означает, что работники не обязательно должны переводиться на работу по их специальности. Эта специальность может быть и иной, но она обязательно должна быть близка к специальности работника. Следовательно, и при этом виде перевода может происходить изменение трудовой функции.

Таким образом, при производственной необходимости перевод осуществляется без учета специальности, а при простое – с учетом [3 ,с.213]. Так, при производственной необходимости работа может производиться и на прежнем месте, но исключительные обстоятельства требуют срочного ее проведения на другом месте, так как от этого зависит успех всей производственной деятельности нанимателя, в то время как простой обычно вызывается производственными неполадками и именно на этом месте. Поэтому создается необходимость перевода на другой участок, в иной цех и т.д. Иными словами, если от временного перевода в случае производственной необходимости зависит успех деятельности всей организации, то перевод в случае простоя необходим для предотвращения потерь рабочего времени именно работника.

В зависимости от выполнения или невыполнения работником норм выработки при временном переводе в связи с простоем зависит и оплата его труда. Так, если работник при таком переводе выполняет нормы выработки, за ним сохраняется средний заработок. При невыполнении норм выработки или переводе работника на повременно оплачиваемую работу за ним сохраняется его тарифная ставка (оклад). Если же работник отказался от такого перевода, законодатель сохраняет за ним две трети тарифной ставки (оклада).

Часть третью ст. 33 ТК, в которой речь идет о продолжительности временного перевода в связи с производственной необходимостью, недавно введенный в действие Трудовой кодекс дополнил правилом, что для замещения отсутствующего работника такой перевод не может превышать одного месяца в течение календарного года (с 1 января по 31 декабря). Оно позаимствовано из старой редакции ч. 2 ст. 74 ТК РФ.

Вносятся изменения и в оплату труда работников при временном переводе в связи с простоем на нижеоплачиваемую работу (ч. 3 ст. 34 ТК). Действующая норма предусматривает, что в случае такого перевода за работниками, выполняющими нормы выработки, сохраняется средний заработок по прежней работе, а за работниками, не выполняющими нормы или переведенными на повременно оплачиваемую работу, сохраняется их тарифная ставка (оклад) (ч. 3 ст. 34 ТК). Недавно введенный в действие Трудовой кодекс исправляет, как представляется, ошибочность положения о том, что работники, переведенные на повременно оплачиваемую работу, приравниваются в оплате труда к лицам, не выполняющим нормы выработки. Предлагаемая редакция ч. 3 ст. 34 ТК закрепляет, что за работниками, переведенными на повременно оплачиваемую работу, сохраняется средний заработок по прежней работе, что в большей мере учитывает их интересы.

Предусмотрена более детальная регламентация оплаты труда работников, не выполняющих норм выработки: если действующее правило безальтернативно устанавливает сохранение за ними их тарифной ставки (оклада), то новая редакция улучшает их положение, закрепляя, что оплата производится по выполняемой работе, но не ниже их тарифной ставки.

Закон вводит общее правило об оплате труда работника в случае временного перевода на другую работу в связи с простоем (ч. 3 ст. 34 ТК). Действующая норма подобного положения не содержит и касается только случаев перевода работников на нижеоплачиваемую работу. Другие случаи (перевод работника на работу с большей или равной оплатой) в ней не регламентированы (ч. 3 ст. 34 ТК). Закон предусматривает, что при временном переводе работника на другую работу в связи с простоем оплата труда производится по выполняемой работе (ч. 3 ст. 34 ТК).

Таким образом, временные переводы заключают в себе сложный правовой состав, на базе которого возникают новые трудовые отношения [3 ,с.215].

Заключение

В данной дипломной работе рассмотрены вопросы изменения трудового договора, который, наряду с Конституцией Республики Беларусь, Трудовым кодексом и другими актами законодательства о труде, коллективными договорами, соглашениями и иными локальными нормативными актами, заключенными и принятыми в соответствии с законодательством согласно действующему Трудовому кодексу Республики Беларусь отнесен к источниками регулирования трудовых и связанных с ними отношений.

В первой части работы рассмотрен трудовой договор, который как юридический факт является основанием возникновения трудовых и тесно связанных с ним прав и обязанностей, составляющих содержание трудового правоотношения.

Трудовое правоотношение можно определить как общественное отношение, урегулированное нормами трудово¬го права, складывающееся между работником и работодателем (предприятием, учреждением, организацией, а также физическим лицом), в силу которого одна сторона (работник) обязана выпол¬нять работу по определенной специальности, квалификации или должности, подчиняться внутреннему трудовому распорядку, а работодатель обязуется выплачивать работнику заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательст¬вом, коллективным договором и соглашением сторон.

Помимо того, что трудовой договор – основание возникновения трудовых отношений, он еще выступает в качестве средства реализации права на труд и как регулятор рационального использования кадров, повышения стабильности трудовых отношений.

К условиям трудового договора, определяемым законодательством и наделяющим обе стороны или одну из них соответствующими правами и обязанностями, относятся, например, право работника на здоровые и безопасные условия труда и обязанность нанимателя обеспечить такие условия труда; право на отдых; на материальное обеспечение в старости, а также в случае болезни, полной или частичной утраты трудоспособности и т.д. Условия труда, ухудшающие положение работников по сравнению с законодательством о труде, недействительны.

Трудовой договор должен содержать в качестве обязательных следующие сведения и условия:

• во-первых, данные о работнике и нанимателе, заключивших трудовой договор.
• во-вторых, место работы с указанием структурного подразделения, в которое работник принимается на работу.
• в-третьих, трудовая функция работника.

Под изменением трудового договора следует понимать изменение его условий, определенных соглашением сторон, изменение нанимателя в результате его реорганизации, смены собственника имущества организации, выступающей нанимателем, при котором отношения с работником продолжаются с его согласия.

К числу возможных изменений трудового договора Трудовой кодекс относит перевод, перемещение, временный перевод на другую работу в связи с производственной необходимостью, временный перевод в случае простоя.

Вопросам, возникающим при изменении трудового договора, содержание статей Трудового кодекса, регламентирующих изменение трудового договора, посвящена вторая часть данной дипломной работы.

Список использованной литературы